12junho 2013
Vedação do estatuto - TJ-SP anula decisões do TIT por participação de advogado
Por Elton Bezerra
O Tribunal de Justiça de São Paulo vem consolidando uma jurisprudência no sentido de anular as decisões do Tribunal de Impostos e Taxas que tenham contado com a participação de advogado no corpo de julgadores. Segundo as decisões, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil veda a participação de advogados no órgão julgador. Desde 2004, já houve ao menos nove decisões nesse sentido.
A informação consta de levantamento feito pelo Movimento de Defesa da Advocacia. Nesta segunda-feira (10/6), a entidade enviou uma Consulta ao Conselho Federal da OAB para que a autarquia se manifeste sobre as decisões da corte paulista.
No documento, o MDA afirma que as decisões trazem risco não só ao TIT como a outros órgãos administrativos, como o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entre outros. Estes julgados podem inviabilizar a manutenção do TIT, bem como de outros órgãos de julgamento no Brasil cuja especialidade técnica impede o ajuizamento de ações judiciais desnecessárias , diz o MDA. Para a entidade, "a gravidade da situação é evidente".
O MDA afirma que as decisões do TJ-SP são contrárias ao devido processo legal. Cita que a legislação (Lei 13.457/2009) prevê a participação de especialistas em matéria tributária com mais de cinco anos de atividade no campo do Direito.
A discussão não é nova. Em 2004, a OAB já havia respondido a uma consulta semelhante. Na ocasião, o Conselho Federal estabeleceu que a atuação em conselho de contribuinte não é incompatível com o exercício da advocacia, e que o impedimento ocorre apenas quando o profissional atuar perante o conselho ou quando patrocinar alguma causa a ser julgada pelo colegiado.
A OAB decidiu também que o advogado não pode receber remuneração por sua atuação no colegiado, devendo exercer atividade profissional para se manter.
Decisão do TJ-SP
No acórdão mais recente do TJ-SP, de abril deste ano, a 2ª Câmara de Direito Público entendeu que o Estatuto da OAB veda a participação de advogados nos conselhos de contribuintes.
"Destarte, estando o juiz que atuou no processo administrativo da ora agravante inscrito na Ordem dos Advogados, restou caracterizada a afronta ao dispositivo de lei insculpido no artigo 28, inciso II, da Lei 8.906/1994, impondo-se o reconhecimento da nulidade do processo administrativo em questão, a invalidar a decisão proferida no Tribunal de Impostos e Taxas em relação ao recurso apresentado pelo executado agravante", disse o relator, juiz substituto em 2ª grau José Luiz Germano.
Segundo o Estatuto da OAB, a participação em órgãos de julgamento de deliberação coletiva é incompatível com o exercício profissional (artigo 28). Entretanto, o Regulamento Geral, em seu artigo 8º, faz uma ressalva a essas restrições. Pela norma, a incompatibilidade prevista no Estatuto da OAB não se aplica a advogados que participam dos órgãos colegiados como titulares, suplentes ou representante da classe.
Para Dalton Miranda, ex-conselheiro do Carf (2000-2011), o tribunal foi omisso em não levar em consideração o regulamento da OAB nem o resultado da consulta da OAB de 2004. Ele fez um paralelo com as normas tributárias. Quando é editada uma lei tributaria, a Receita Federal se vê obrigada a lançar mão de Instruções Normativas, e elas têm validade .
Objetivos
Segundo o conselheiro do MDA, Márcio Kayatt, a consulta à OAB tem dois objetivos: reafirmar que a regulamentação da atividade de advogado compete à OAB e demonstrar o equívoco das decisões do tribunal. Quem regulamenta o exercício da profissão é a OAB. É ela que tem competência para dizer como, quando e de que forma os profissionais podem exercer a advocacia.
Ele acrescentou ainda que as decisões [do TJ-SP] são equivocadas, pois o advogado que exerce função em órgão administrativo não tem incompatibilidade com o exercício da advocacia. Eles têm apenas um impedimento pontual .
Segundo Kayatt, as decisões do TJ-SP no sentido de anular os julgamentos administrativos não são comuns. Entretanto, como a jurisprudência nesse sentido vem se fortalecendo desde a manifestação da OAB de 2004. Por isso, o MDA considera conveniente um novo pronunciamento da Ordem quanto à matéria.
Ataque
Para a conselheira do Carf Karem Jureidini Dias, o processo administrativo parece estar sob ataque. Ela relembrou as ações populares propostas contra os conselheiros, noticiadas pela ConJur. Se o contribuinte se sai vencedor no processo administrativo, o conselheiro pode sofrer Ação Popular. Se o contribuinte perde, acham que não está bem julgado por causa da participação do advogado e entram com ação para anular o julgamento.
Ela também afirma não ver nenhuma incompatibilidade entre o exercício da advocacia e a atuação no TIT. "Não há fundamento para esse tipo de alegação. A não ser que houvesse favorecimento indevido ou que fosse um advogado da causa."
DECISÃO DO TJ-SP
Voto nº 14.451 (lc)
Agravo de Instrumento nº 0.196.471-72.2012.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: Sociortho Comércio de Materiais Ortodônticos
Ltda.
Agravado: Fazenda do Estado de São Paulo
Juiz: Ana Maria Brugin
AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE
PREEXECUTIVIDADE - Auto de infração e imposição de
multa - Processo administrativo que deu origem à execução
fiscal - Alegação de nulidade - Integrante do Tribunal de
Impostos e Taxas que, à época do julgamento, estava inscrito
na OAB, com autorização para advogar Incompatibilidade
prevista no art. 28, inciso II, da Lei 8.906/94 Precedentes.
RECURSO PROVIDO.
Trata-se de agravo de instrumento contra
decisão interlocutória copiada à fl. 126 que rejeitou a
exceção de preexecutividade interposta pela ora agravante
em execução fiscal.
Alega a sociedade empresária que o auto de
infração e multa correspondente foi objeto de recurso
ordinário no Tribunal de Impostos e Taxas, mas a sua
análise e decisão partiram de pessoa impedida de atuar
nesta função; que o subscritor da decisão que determinou a
aplicação de multa de 80% e a manutenção do auto é
advogado militante, segundo certidão da OAB, e que,
portanto, não poderia estar nos quadros do TIT, pois tais
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funções são incompatíveis, como determina o art. 28, II da
Lei 8.906/94.
O recurso foi recebido em seu efeito
suspensivo e o prazo para resposta decorreu in albis.
É o relatório.
Pois bem, a certidão de fl. 117 atesta que
o membro do Tribunal de Impostos e Taxas que foi relator
do julgamento do recurso ordinário da ora agravante estava
devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do
Brasil.
A questão aqui debatida já é conhecida
deste Tribunal.
Como bem ressaltou o Des. Rui Stoco, em
caso semelhante:
Ora, ressuma evidente que estando
inscritos no órgão de classe é porque
receberam o direito de usar dessa
prerrogativa para advogar, pois o
pressuposto da legitimidade do bacharel em
direito para representar a parte em juízo é
a inscrição nesse órgão.
O Tribunal de Impostos e Taxas tem por
atribuição específica processar e julgar os
recursos administrativos, de natureza
tributária opostos pelos contribuintes.
A sua natureza é de órgão julgador no plano
administrativo ou extrajudicial. Recebem do
Estado o múnus de julgadores e, portanto,
juízes de investidura temporária.
Ora, a advocacia é incompatível com o
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exercício das atividades de membros do
Poder Judiciário, do Ministério Público,
dos tribunais e conselhos de contas, dos
juizados especiais, da justiça de paz,
juízes classistas e, segundo a dicção do
art. 28, II, da Lei n.° 8.906/94 (Estatuto
da OAB), "de todos os que exerçam função de
julgamento em órgãos de deliberação
coletiva da administração pública direta ou
indireta".
É exatamente a hipótese dos autos.
Portanto, essa incompatibilidade somente
estaria superada se os integrantes do
Tribunal de Impostos e Taxas estivessem com
sua inscrição suspensa durante o período em
que exerceram as funções de julgadores.
Não é, entretanto, o que ocorreu, como se
verifica nas certidões abroqueladas aos
autos.
À época do julgamento do recurso
administrativo do recorrido estavam
inscritos na OAB e, portanto, aptos (de
acordo com o órgão de classe) para o
exercício da advocacia, não obstante as
funções que lhes foram cometidas para
integrar o TIT exsurgissem como impedimento
absoluto para aquele exercício.
Nula, portanto, a decisão proferida por
aquele Tribunal administrativo em razão do
impedimento de um ou mais de seus
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integrantes", (cf. Apelação cível n°
179478.5/0-00, j. 3.2.04)
Com efeito, oficiou como julgador
administrativo, no TIT, advogado militante, resultando
procedente o AIIM. E é incompatível tal função, nos termos
do art. 28, inciso II, do EOAB (Lei nº 8.906/94), verbis:
Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo
em causa própria, com as seguintes
atividades:
(...);
II - membros de órgãos do Poder
Judiciário, do Ministério Público, dos
tribunais e conselhos de contas, dos
juizados especiais, da justiça de paz,
juízes classistas, bem como de todos os que
exerçam função de julgamento em órgãos de
deliberação coletiva da administração
pública direta e indireta.
Neste sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA Pretensão de anulação
de penalidade imposta em processo
administrativo Presidência da comissão
processante constituída por advogado
regularmente inscrito e ativo na Ordem dos
Advogados do Brasil Incompatibilidade
Aplicação do art. 28, inciso II, da Lei
nº8.904/94 Nulidade configurada Presença do
direito líquido e certo Sentença reformada
Preliminar acolhida e recurso provido .
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(TJSP, Ap. 0025167-63.2010, 9ª Câmara de
Direito Público, Rel. Des. Moreira de
Carvalho, j. 7.11.12)
Embargos à execução Pretendido
reconhecimento de nulidade em processo
administrativo em que atuaram juízes do
Tribunal de Impostos e Taxas, inscritos na
Ordem dos Advogados do Brasil - Vedação do
art. 28, inciso II, da lei n° 8.906/94 -
Sentença de improcedência reformada -
Recurso provido. (TJSP, Ap. 0071095-
28.2002, 4ª Câmara de Direito Público, Rel.
Des. Ferreira Rodrigues, j. 27.6.11)
Destarte, estando o juiz que atuou no
processo administrativo da ora agravante inscrito na Ordem
dos Advogados, restou caracterizada a afronta ao
dispositivo de lei insculpido no art. 28, inciso II, da
lei n° 8.906/94, impondo-se o reconhecimento da nulidade
do processo administrativo em questão, a invalidar a
decisão proferida no Tribunal de Impostos e Taxas em
relação ao recurso apresentado pelo executado agravante.
Ressalto, contudo, que a despeito da
declaração de nulidade da decisão administrativa, nada
impede que a Fazenda aguarde novo julgamento do recurso da
contribuinte e após, se for o caso, inscreva o débito em
dívida ativa para competente cobrança judicial.
Ante o exposto, é dado provimento ao
presente agravo de instrumento para declarar nula a
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decisão proferida pelo Tribunal de Impostos e Taxas, dando
por extinta a execução, condenada a Fazenda do Estado ao
pagamento das custas e honorários de advogado que arbitro
em R$1.000,00, quantia que, de acordo com os ditames do
art. 20, § 4º, do CPC, reputo adequada em face das
circunstâncias da causa.
JOSÉ LUIZ GERMANO
RELATOR
***********
Consulta do MDA
EXCELENTÍSSIMO SR. DR. PRESIDENTE DO EGRÉGIO ÓRGÃO ESPECIAL DO CONSELHO PLENO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL.
CONSULTA RELATIVA À INTERPRETAÇÃO DO ESTATUTO TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS JULGADORES ADVOGADOS - DECISÕES DO JUDICIÁRIO (TJSP) ANULANDO JULGAMENTOS ADMINISTRATIVOS POR CONTA DE ADVOGADOS INTEGRAREM AS CÂMARAS DE JULGAMENTO - OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - DESRESPEITO À CONSULTA 0002/2004 DESTE CONSELHO FEDERAL - DESPRESTÍGIO À CLASSE DOS ADVOGADOS POSSIBILIDADE DE REPERCUSSÃO NEGATIVA AOS DEMAIS TRIBUNAIS E/OU CONSELHOS ADMINISTRATIVOS - NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO CONSELHO FEDERAL - DIREITO E GARANTIA INDIVIDUAL A UM DEVIDO LEGAL PROCESSO NA ESFERA ADMINISTRATIVA JUSTO, PORTANTO, COM A PARTICIPAÇÃO DE JULGADORES TÉCNICOS QUE CONHEÇAM POR OFÍCIO A CONSTITUIÇÃO E A LEGISLAÇÃO.
MOVIMENTO DE DEFESA DA ADVOCACIA MDA associação civil de caráter eminentemente privado, sem fins lucrativos, regida por Estatuto e pelo Código Civil Brasileiro, tem sede e foro na Cidade de São
Paulo, Estado de São Paulo, na Rua General Jardim, n.° 808, 5.° Andar (parte), por deliberação de sua Diretoria e de sua Comissão de Assuntos Tributários devidamente representada pelos signatários ao final deste pleito, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no ..artigo 84 e seguintes da Lei n.° 8.906, de 04 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB), expor e ao final requerer o que segue:
O MDA foi informado pelo Ilustre Advogado António Augusto Silva Pereira de Carvalho, também Vice-Presidente do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT), que a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) está se consolidando pelo cancelamento das execuções fiscais, em desfavor da Administração Pública, quando os títulos executivos decorrerem de julgamentos proferidos pelo TIT, uma vez que seus quadros seriam compostos por Advogados sujeitos a impedimento na forma do artigo 28 do EOAB.
Importante destacar que o TIT/SP foi instituído pelo Decreto n° 7.184, de 5 de junho de 1935, estando na iminência de completar seu 78° aniversário, tendo ao longo de sua história julgadores conhecedores da Constituição e da Lei como, dentre outros, os Advogados e Professores RUBENS GOMES DE SOUZA, ALCIDES JORGE COSTA, PAULO BONILHA, DJALMA BITTAR e JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO.
Registre-se, ainda, que a Lei Complementar do Estado de São Paulo n° 939/03 garante a participação paritária dos contribuintes nos órgãos de julgamento (art.5°, IV); a Lei do Estado de São Paulo n° 13.457/09 garante a composição paritária no âmbito do TIT/SP (arts.57 e 59); a Lei do Estado de São Paulo n° 13.457/09 prescreve com todas as letras que as entidades jurídicas e de representação dos contribuintes indicarão para a função de juizes contribuintes aqueles que forem (i) portadores de título universitário, e possuírem (ii) especialização em matéria tributária, com mais de 5 (cinco) anos de efetiva atividade profissional no campo do Direito (art.65); e, finalmente, que a Lei do Estado de São Paulo n° 13.457/09 cria impedimento específico, para que estes Advogados, enquanto permanecerem
na condição de juizes contribuintes, de modo a não poderem postular perante o próprio TIT/SP (art.68).
Embora o EOAB em seu artigo 28 de uma forma genérica declare ser incompatível o exercício da Advocacia com a participação em órgãos de julgamento de deliberação coletiva, e atendendo à necessidade de compatibilizar esta restrição aos superiores comandos constitucionais, o Regulamento Geral do EOAB em seu artigo 8°, §1°, clarificou que:
Art. 8° A incompatibilidade prevista no art. 28, II do Estatuto, não se aplica aos advogados que participam dos órgãos nele referidos, na qualidade de titulares ou suplentes, como representantes dos advogados.
§ 1° Ficam, entretanto, impedidos de exercer a advocacia perante os órgãos em que atuam, enquanto durar a investidura.
No mesmo sentido é a orientação deste Egrégio Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, através da seguinte ementa:
CONSULTA 0002/2004/OEP. ORIGEM: PRESIDÊNCIA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB. ASSUNTO: ADVOGADO. MEMBRO DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO PARA 0 EXERCÍCIO PROFISSIONAL. RELATOR: CONSELHEIRO FEDERAL JOSÉ PAIVA DE SOUZA FILHO (AM). RELATOR PARA O ACÓRDÃO: CONSELHEIRO FEDERAL MARCELO LAVOCAT GALVÃO (AC).
EMENTA 24/2005 OEP.
1 - O INTEGRANTE DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES NÃO RECEBE REMUNERAÇÃO FIXA POR SUA ATUAÇÃO NO COLEGIADO, DEVENDO MANTER-SE EM ATIVIDADE PROFISSIONAL PARA A SUA SUBSISTÊNCIA.
II - OFENDE O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE VEDAR-SE A UMA SÓ CATEGORIA PROFISSIONAL O ACESSO AO CONSELHO, NOTADAMENTE ÀQUELA QUE, POR SUA FORMAÇÃO TÉCNICA, APRESENTA-SE COMO A MAIS HABILITADA PARA ANALIS QUESTÕES REFERENTES A TRIBUTOS FEDERAIS.
III - O ARTIGO 28, INCISO I, DO ESTATUTO DA OAB E DA ADVOCACIA DEVE SER INTERPRETADO DE ACORDO COM OS COMANDOS CONSTITUCIONAIS MAIORES, EVITANDO-SE QUE SUA APLICAÇÃO VENHA A MALFERIR PRINCÍPIOS DE ISONOMIA E JUSTIÇA.
IV - AO MEMBRO DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES NÃO SE APLICA A INCOMPATIBILIDADE PARA A ADVOCACIA, RESTANDO SOMENTE IMPEDIDO DE ATUAR EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS FISCAIS PERANTE O PRÓPRIO CONSELHO, BEM COMO PATROCINAR CAUSAS JUDICIAIS CUJO CONTEÚDO POSSA SER OBJETO DE APRECIAÇÃO POR PARTE DAQUELE COLEGIADO.
BRASÍLIA, 21 DE FEVEREIRO DE 2005.
ARISTOTELES ATHENIENSE, PRESIDENTE.
MARCELO LAVOCAT GALVÃO, RELATOR P/ACÓRDÃO. DJ DE 17.6.2005, P. 1141/1142.
Apesar da claridade da orientação acima e das regras que dispõem sobre a participação de Advogados no âmbito do TIT, nos últimos anos está se consolidando uma jurisprudência contrária às diretrizes constitucionais que garantem aos administrados um julgamento justo com a participação de profissionais com especifico conhecimento jurídico.
Em função da quantidade e importância destes julgamentos, passamos a identificar estes precedentes, ordenados pelo ano de sua prolação:
2004 - TJSP - Apelação Cível n° 179.478-5/0-00
2006 - TJSP - Agravo de Instrumento n° 560.912-5/5-00
2006 - TJSP - Apelação Cível n° 343.720-5/6-00
2007 - TJSP - Apelação Cível n°283.337-5/ 1-00
2007 - TJSP - Apelação Cível n°257.450-5/ 1-00
2011 - TJSP - Apelação Cível n°0071095-28.2002.8.26.0000
2011 -TJSP-Apelação Cível n° 9091315-88.2002.8.26.0000 i
2011 - TJSP - Apelação Cível n° 0004742-85.2009.8.26.0153
2013-TJSP-Apelação Cível n° 0196471-72.2012.8.26.0000
Do exame destes precedentes pôde-se identificar uma tendência contrária à manutenção do devido processo legal na esfera administrativa, que coloca em xeque a conjugação de preceitos constitucionais
como o da eficiência e ignora por completo disposições legais específicas que regem este assunto.
A gravidade da situação é evidente. Estes julgados podem inviabilizar a manutenção do TIT bem como de outros órgãos de julgamento no Brasil cuja especialidade técnica impede o ajuizamento de ações judiciais desnecessárias. Num contexto de sobrecarga do Poder Judiciário, uma intervenção do Conselho Federal torna-se imperiosa, seja para orientar definitivamente a classe dos Advogados, seja para melhor esclarecer Juizes, Desembargadores e Ministros dos Tribunais Superiores.
Diante destes fatos, o MDA solicita que esse Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil responda às seguintes consultas:
I) Considerando a existência de princípios constitucionais a garantir o acesso ao devido processo legal na esfera administrativa, e existência de normas vigentes no
Estatuto e Regulamento da Advocacia, a participação de Advogados no TIT, ou outros órgãos de julgamento administrativo (a exemplo do CARF e dos demais tribunais administrativos estaduais e municipais), constitui exercício incompatível ou caracteriza impedimento pontual para o exercício profissional da Advocacia?
II) O patrocínio de demanda judicial, em favor de cliente, sob o fundamento de que são ilícitos os atos administrativos praticados pela Administração Pública, cuja deliberação colegiada de julgamento administrativo, envolva a participação de Advogados, deve ser objeto de punição pela OAB com base no Código de Ética Profissional?
Diante de todo o exposto, e no intuito de preservar o exercício, dignidade e importância da profissão dos Advogados, em âmbito não só regional, mas também nacional, requer a atenção de Vossa Excelência para o presente caso, adotando-se as medidas necessárias ao controle desses fatos.
São Paulo para Distrito Federal, 06 de junho de 2Q13.
Marcel Knoepfelmachar
Diretor Presidente do MDA
(seguem-se outras assinaturas)
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