5julho 2013

Base de cálculo - Em ação, honorários não compõem base previdenciária


A contribuição previdenciária devida pelo empregador não deve ser levada em conta no cálculo dos honorários advocatícios, uma vez que não faz parte do valor da condenação, que é calculado sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários. Como não faz parte do valor líquido da condenação, a cota patronal difere da contribuição do empregado. Esse é o entendimento da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais (TRT-3), em decisão publicada no último dia 20 de maio.

Os membros da Turma analisaram Agravo de Petição em que uma empregada alegava que a contribuição previdenciária foi incluída na base de cálculo, com base na OJ 348 SDI-I/TST. Ela alegava, então, que deveria ser utilizado o valor devido pelo empregado e a cota do empregador.

A relatora do caso, desembargadora Maria Lúcia Cardoso de Magalhães, destacou que foi deferido o pagamento dos honorários com base na OJ 348 SDI-I/TST, com a contribuição incidindo sobre o valor, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.

Ela citou ainda o artigo 11, parágrafo 1º, da Lei 1.060/1950, em que fica determinado que "os honorários de advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% sobre o líquido apurado na execução da sentença". A base do cálculo, prosseguiu a desembargadora, deve levar em conta os valores correspondentes aos descontos fiscais e previdenciários. Como a parte do empregado constitui débito da empresa para com o INSS, calculado à parte, não deve ser incluído no cálculo, concluiu Maria Lúcia Cardoso de Magalhães. Com informações da assessoria de imprensa do TRT de Minas Gerais.

DECISÃO

01138-2010-136-03-00-8
AGRAVO DE PETIÇÃO
AGRAVANTE(S): MARIA DAS MERCES MOREIRA FALCI (1)
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (2)
AGRAVADO(S): OS MESMOS
EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . BASE DE
CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DA COTA
PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. A contribuição
previdenciária a cargo do empregador não constitui
crédito trabalhista, sendo executada nesta Justiça
Especializada por força do art. 114, VIII, da CF. Assim,
não incide na base de cálculo para apuração dos
honorários advocatícios, já que este, consoante a melhor
exegese do disposto na OJ 348 SDI I/TST, incide sobre o
valor líquido da condenação, apurado na fase de
liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos
fiscais e previdenciários devidos pelo empregado. Já a
cota patronal, diversamente da contribuição do
trabalhador, não constitui parcela dedutível do valor
líquido da condenação, sendo calculada com base nas
parcelas deferidas, sobre as quais incide.
Vistos etc.
RELATÓRIO
Através da decisão de fls. 1197/1202, o MM. Juiz da 36ª Vara do
Trabalho de Belo Horizonte, julgou improcedente a impugnação aos cálculos e
parcialmente procedentes os embargos à execução.
A exequente agrava de petição às fls. 1206/1216, buscando a
reforma da r. decisão com relação aos tópicos reflexos, gratificação semestral, férias
+ 1/3 e honorários assistenciais.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO  3ª REGIÃO
01138-2010-136-03-00-8
AGRAVO DE PETIÇÃO
A executada interpõe Agravo de Petição às fls. 1220/1227,
postulando a reforma da r. decisão com relação aos tópicos fato gerador da
contribuição previdenciária e reflexos do auxílio alimentação na gratificação de
função, reflexos do auxílio alimentação em horas extras e reflexos do auxílio
alimentação em FGTS.
Contraminuta pela exequente às fls. 1230/1232 e pela executada
CEF às fls. 1233/1235.
Não se vislumbra no presente feito interesse público a proteger.
VOTO
I- ADMISSIBILIDADE
As Resoluções Administrativas nº 203/2011 e nº 160/2012 do TRT
da 3ª Região definem o recesso para os períodos de 20 a 31/12/2012 e de 1º a
06/01/2013, respectivamente. E, por meio da Resolução Administrativa no.
162/2012, o Pleno deste Regional determinou a suspensão de todos os prazos
processuais no âmbito da Justiça do Trabalho, no período de 7 (segunda-feira) a 18
(sexta-feira) de janeiro de 2013.
Tendo a decisão agravada sido publicada no Diário Oficial em
09.01.2013 (fls. 1203v), o prazo recursal iniciou-se em 22.01.2013 (primeiro dia útil
subsequente ao da publicação) e terminou em 29.01.2013, revelando-se, portanto,
tempestivos os agravos de petição protocolados respectivamente em 22.01.2013 fls.
1205) e 29.01.2013 (fls. 29.01.2013).
Presentes os demais pressupostos legais de admissibilidade,
conheço dos agravos de petição.
II- MÉRITO
II-1- AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXEQUENTE
II-1-1- REFLEXOS
PODER JUDICIÁRIO
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AGRAVO DE PETIÇÃO
Sustenta a exequente que o perito ao calcular as repercussões do
auxílio alimentação sobre as demais verbas pagas no curso do contrato não
considerou o somatório de auxílio + gratificação semestral + gratificação de função
para efeito de cálculo da gratificação natalina, horas extras, férias, Apips e licença
prêmio. Afirma que tais parcelas foram calculadas considerando apenas o valor
nominal do auxílio alimentação.
Entende que o correto seria o perito proceder ao somatório de tudo
quanto devido a título de auxílio alimentação, ou seja, o valor principal acrescido das
integrações nas verbas de cunho salarial deferidas no julgado e após apurar os
reflexos deferidos.
Alega que o comando exequendo determinou a integração do auxílio
aos proventos, para todos os efeitos legais, com inclusão de sua repercussão nas
parcelas de direito.
Afirma que o perito não apurou as repercussões sobre tudo quanto
pago a título de gratificação semestral, já que nada apura de repercussões do auxílio
em VP Gip Tempo de Serviço e VP GIP SEM ATS. Alega que a VP GIP ATS e a VP
GIP SEM ATS são parcelas que compõem a remuneração do empregado e se
referem a parcela de gratificação semestral e como tal devem constar da apuração
do que é devido a título de integração do auxílio alimentação.
Sem razão, contudo.
Trata-se a presente execução de execução provisória da decisão de
fls. 834/845, complementada pela decisão de embargos de declaração de fls.
882/882v, que condenou a reclamada ao pagamento dos valores relativos aos
tickets, a partir da supressão do benefício até a sua efetiva restauração, na idêntica
forma como paga aos empregados que estiverem na ativa, conforme se apurar em
liquidação, inclusive quanto ao mês de dezembro em dobro e os reflexos
decorrentes da integração da parcela na base de cálculo das horas extras,
gratificação de função (calculada sobre o salário), férias + 1/3, FGTS, verbas
rescisórias pagas no TRCT calculadas sobre o salário, inclusive sobre a vantagem
financeira, gratificação semestral, licença prêmio, APIP e gratificação natalina.
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AGRAVO DE PETIÇÃO
Como corretamente esclarecido pelo perito às fls. 1193, foi deferido
o pagamento do valor relativo aos tickets e reflexos decorrentes da integração da
parcela na base de cálculo das horas extras, gratificação de função (calculada sobre
o salário), férias + 1/3, FGTS, verbas rescisórias pagas no TRCT calculadas sobre o
salário, inclusive sobre a vantagem financeira, gratificação semestral, licença
prêmio, APIP e gratificação natalina.
Não há no comando exequendo determinação para que se
apurassem os reflexos deferidos em auxílio alimentação, considerando a verba
juntamente com a gratificação de função e gratificação semestral, consistindo a
pretensão da exequente de incidência de reflexos sobre reflexos. Saliente-se, por
oportuno, que foram deferidos os reflexos nestas parcelas (gratificação semestral e
gratificação de função).
Assim corretos os cálculos que apuraram os reflexos somente sobre
a parcela auxílio alimentação.
A pretensão da exequente importaria em vulneração aos limites do
título judicial, o que é legalmente vedado.
Nego provimento.
II-1-2- FÉRIAS + 1/3
Alega a exequente que o comando exequendo deve ser fielmente
observado e, assim, devem os cálculos ser retificados para incluir na apuração os
reflexos do auxílio alimentação sobre férias.
Examino.
O perito esclareceu às fls. 1194 que nos meses em que houve o
gozo de férias os reflexos não são devidos, sendo devido apenas os reflexos sobre o
terço constitucional, porque o auxílio alimentação, nos termos das normas coletivas,
era pago sem parcelas mensais e consecutivas, equivalente cada um a um mês do
ano civil e, assim, a referida parcela já abrangeria o período de efetivo gozo das
férias (fls. 1194).
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Entretanto, o comando exequendo é de meridiana clareza, tendo
deferido os reflexos do auxílio alimentação em férias + 1/3. (fls. 834/845)
Registre-se, por importante, que a reclamada em sede de defesa
impugnou expressamente o pedido de reflexos sobre férias fruídas, alegando que o
auxílio era percebido em 12 parcelas anuais e, assim, por já perceber a parcela,
indevidos seriam os reflexos postulados (defesa, fls. 371). A r. decisão limitou-se a
deferir os reflexos sem qualquer manifestação acerca da alegação de que havia
pagamento nos doze meses do ano e, assim, não seria devido reflexos sobre as
férias. Da decisão proferida, interpôs a reclamada recurso ordinário renovando a
matéria (fls. 872), No entanto, o acórdão de fls. 950/954v também não se manifestou
a respeito e nos embargos de declaração aviados às fls. 956/956v, nada alegou a
CEF acerca do tema.
Tem-se, assim, que a questão da incidência de reflexos sobre as
férias foi objeto de controvérsia nos autos, tendo o título judicial expressamente
julgado procedente a pretensão. Se pretendia a CEF a exclusão dos reflexos sobre
férias, deveria ter requerido em sede de Embargos de Declaração manifestação
acerca do ponto omisso do recurso ordinário, mas nada alegou, quedando-se silente
sobre o tema.
Considerando que na execução não se pode modificar ou inovar a
sentença liquidanda, nem discutir matéria pertinente à causa principal (CLT, art. 879
parágrafo 1º) e que o comando exequendo expressamente determinou a incidência
de reflexos sobre as férias, devem os cálculos ser retificados para incluir os reflexos
sobre férias e não somente sobre o terço constitucional.
Dou provimento para determinar ao Perito a retificação dos cálculos,
com a inclusão dos reflexos do auxílio alimentação sobre as férias.
II-1-3- HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS
Sustenta a exequente que o comando exequendo deferiu o
pagamento dos honorários assistenciais na forma da OJ 348 SDI I/TST, com a
inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária e, assim, devida a
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AGRAVO DE PETIÇÃO
integração à base de cálculo da cota devida pelo empregador a título de contribuição
previdenciária.
Data venia, razão não lhe assiste.
O comando exequendo deferiu o pagamento dos honorários
assistenciais observados os parâmetros da OJ 348 da SDI I/TST, com a incidência
da contribuição sobre o valor líquido da condenação, sem a dedução dos descontos
fiscais e previdenciários.
O art. 11, § 1º, da Lei 1.060/50, que disciplina a base de cálculo dos
honorários advocatícios dispõe:
Art. 11 - Os honorários de advogados e peritos, as custas do
processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido,
quando o beneficiário de assistência for o vencedor na causa.
§ 1º - Os honorários de advogado serão arbitrados pelo juiz até o
máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na
execução da sentença.
O vocábulo líquido indica o valor total do quantum debeatur apurado
em liquidação de sentença, devendo estar incluído na base de cálculo dos
honorários os valores correspondentes aos descontos fiscais e previdenciários.
Nesse sentido, dispõe a Orientação Jurisprudencial n. 348, da
SDI-1/TST:
Os honorários advocatícios arbitrados nos termos do art. 11, § 1º,
da Lei n. 1060, de 5.2.1950, devem incidir sobre o valor líquido da
condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a
dedução dos descontos fiscais e previdenciários.
Entretanto, não prospera a argumentação da exequente de que a
cota previdenciária a ser observada na base de cálculo abrangeria não só os valores
devidos pelo empregado, mas também a cota do empregador.
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AGRAVO DE PETIÇÃO
O valor líquido a que se refere o art. 11 da Lei 1060/50 e OJ 384 SDI
I/TST significa o montante da condenação antes dos descontos do INSS e do
Imposto de Renda. Ou seja, a expressão líquido diz respeito ao valor liquidado, ou
seja o valor apurado, e não ao valor devido ao credor após feitas as deduções
legais. E, assim, incluem-se na base de cálculo da parcela o imposto de renda e a
contribuição previdenciária devida pela exequente, por constituírem valores
dedutíveis de seu crédito. Ora, apenas a cota parte do empregado é objeto de
dedução do Imposto de Renda e contribuição previdenciária.
Já a cota do empregador relativa à contribuição previdenciária não
integra o crédito trabalhista, constituindo débito da empresa para com o INSS e que
é calculado à parte, por força da competência que foi atribuída a esta Especializada
pelo art. 114, VIII, da CF.
Conclui-se, portanto, que o vocábulo dedução indica que a base de
cálculo dos honorários assistenciais é o valor do crédito trabalhista, sem descontar
os valores devidos pela exequente à Previdência Social e ao Imposto de Renda, não
havendo amparo legal para a pretensão de majoração da base de cálculo dos
honorários advocatícios, com a inclusão dos valores devidos pelo empregador à
Previdência Social.
Neste sentido, a jurisprudência desta Eg. Regional:
EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO  HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS  BASE DE CÁLCULO - Embora já pacificado o
entendimento de que os honorários advocatícios incidem sobre o
valor total apurado em favor do empregado (OJ 348 da SDI-I do
TST), isso não autoriza incluir na base de cálculo da referida parcela
as contribuições previdenciárias devidas pelo empregador, uma vez
que estas não compõem o crédito do trabalhador e tampouco são
dele deduzidas, sendo apuradas e executadas no Processo do
Trabalho apenas porque o art. 114 da CR assim o autoriza, como
forma de facilitar a cobrança e arrecadação dos créditos devidos ao
INSS. (Processo no. 02343-2011-020-03-00-8-AP, Desembargadora
Mônica Sette Lopes, DJE 08.02.2013)
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AGRAVO DE PETIÇÃO
EMENTA: HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. BASE DE CÁLCULO.
COTA PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NÃO INCLUSÃO. A
contribuição previdenciária a cargo do empregador é devida
diretamente à Previdência, não se agregando ao crédito trabalhista.
Embora o deferimento de verbas trabalhistas de natureza salarial
acarrete contribuição do empregador em prol do INSS, os
honorários advocatícios não podem incidir sobre ela, tanto que a OJ
348 da SBDI-I do TST prevê que a incidência é sobre o valor líquido
da condenação, apurado na fase de liquidação da sentença, sem a
dedução dos descontos fiscais e previdenciários, e a cota patronal,
diversamente da contribuição do trabalhador, não é dedutível do
valor líquido da condenação, mas sim calculado com base em
parcelas deferidas, sobre as quais incide. (Processo no.
01618-2010-006-03-00-9-AP, Rel. Desembargador José Murilo de
Morais, DJE 04.03.2013)
EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO. HONORÁRIOS
ASSISTENCIAIS. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR LÍQUIDO DA
CONDENAÇÃO. A expressão valor líquido da condenação, para
fins de apuração da quantia devida a título de honorários
assistenciais, deve ser interpretada à luz da OJ nº 348 da SBDI-1 do
TST, ou seja, trata-se do montante apurado em liquidação, incluídas
as contribuições previdenciárias e o imposto de renda a cargo do
empregado. (Processo no. 01752-2009-013-03-00-0, Rel. Juiz
Convocado Carlos Roberto Barbosa, DJE 04.03.2013)
EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS  BASE DE CÁLCULO
 COTA PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. A cota
previdenciária de responsabilidade do empregador não compõe a
base de cálculo dos honorários advocatícios, tendo em vista não
constituir parcela dedutível do crédito do Exequente. (Processo no.
01088-2009-006-03-00-5-AP, Rel. Desembargador Fernando
Antônio Viégas Peixoto, DJE 01.03.2013)
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AGRAVO DE PETIÇÃO
AGRAVO DE PETIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE
DE CÁLCULO. Embora já pacificado o entendimento de que os
honorários advocatícios incidem sobre o valor total apurado em
favor do empregado (OJ nº 348 da SDI-I do TST), isso não autoriza
incluir na base de cálculo da referida parcela as contribuições
previdenciárias devidas pelo empregador, uma vez que estas não
compõem o crédito do trabalhador e tampouco são dele deduzidas,
sendo apuradas e executadas no Processo do Trabalho apenas
porque o art. 114 da CR assim o autoriza, como forma de facilitar a
cobrança e arrecadação dos créditos devidos ao INSS.
(00176-2009-022-03-00-9-AP  9ª Turma  Relatora Juíza
Convocada Olívia Figueiredo Pinto Coelho  Data de Julgamento:
20.11.2012  Data de Publicação: DEJT 28.11.2012).
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. Consoante
dispõe o artigo 11, § 1º, da Lei nº 1.060/50, os honorários
assistenciais devem ser calculados sobre o valor líquido da
condenação, assim entendido aquele montante apurado na fase de
liquidação de sentença efetivamente devido ao credor trabalhista, aí
incluídas as deduções fiscal e previdenciária, esta atinente à sua
quota-parte. Em outras palavras, o valor líquido que servirá de base
de cálculo para incidência do percentual de honorários fixados é
aquele estipulado na r. decisão, o qual corresponde ao valor da
sanção jurídica apurada na liquidação e não ao remanescente
líquido devido ao Reclamante, nos termos preconizados pela
Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI-I do C. TST. Deste
modo, é que os honorários assistenciais, depois de excluídas as
despesas processuais, devem ser calculados com base no valor
liquidado, incluído o valor dos descontos fiscais e previdenciário,
neste último excluída a quota-parte do empregador.
(01827-2010-022-03-00-1-AP  8ª Turma  Relator Desembargador
Márcio Ribeiro do Valle  Data de Julgamento: 24.10.2012  Data de
Publicação: DEJT 31.10.2012).
EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO. HONORÁRIOS
ASSISTENCIAIS. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR LÍQUIDO DA
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AGRAVO DE PETIÇÃO
CONDENAÇÃO. A expressão valor líquido da condenação, para
fins de apuração da quantia devida a título de honorários
assistenciais, deve ser interpretada à luz da OJ n. 348 da SBDI-I do
TST, ou seja, trata-se do montante apurado em liquidação, incluídas
as contribuições previdenciárias e o imposto de renda a cargo do
empregado. (Processo no. 00197-2010-001-03-00-7-AP, Rel.
Desembargador Rogério Valle Ferreira, DJE 21.01.2013)
Nego provimento.
II-2- AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA
II-2-1- CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
Postula a executada a reforma da r. decisão aduzindo que no
período de agosto de 2005 a 04.03.2009 os cálculos devem ser elaborados em
consonância com a legislação de regência da época e que no período de apuração a
partir de 05.03.2009 deverão ser calculados sob a égide da nova legislação,
computando-se juros e multa moratória incidentes sobre as contribuições
previdenciárias devidas em cada uma das competências trabalhadas, a partir de
então, mês a mês.
Sustenta a tese de que o fato gerador é o pagamento, ou seja, o
momento em que o crédito é disponibilizado para o trabalhador.
Sem razão, contudo.
O art. 879, § 4º, da CLT prevê que a atualização do crédito devido à
Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.
A Constituição da República, em seu artigo 195, inciso I, alínea a,
estabelece que as contribuições previdenciárias do empregador, da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei são incidentes sobre a folha de salários e
demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa
física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, restando claro que
o fato gerador da contribuição previdenciária é o efetivo pagamento da remuneração
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pelo trabalho, e não a prestação do serviço.
No mesmo sentido, o artigo 43 da Lei nº. 8.212/91 assim dispõe:
Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência
de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o
imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.
O artigo supramencionado foi regulamentado pelo Decreto nº.
3.048/99, cujo artigo 276 prevê que nas ações trabalhistas de que resultar o
pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o
recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do
mês seguinte ao da liquidação da sentença.
Desse modo, no pagamento das contribuições previdenciárias,
decorrentes de sentença ou de acordo trabalhista, só haverá a incidência da multa e
dos juros de mora se os valores não forem recolhidos no prazo indicado no artigo
276 do Decreto nº. 3.048/99, ou seja, até o dia dois do mês subsequente ao da
quitação do valor ou da parcela.
Como não houve a constituição regular do crédito previdenciário,
não há que se falar em mora do empregador no que diz respeito à contribuição
previdenciária, pois a exigibilidade, no caso em tela, só passa a ocorrer após o
pagamento do crédito trabalhista decorrente da decisão transitada em julgado, a teor
do caput do artigo 43 da Lei nº. 8.212/91.
A Emenda Constitucional nº. 20/98, ao introduzir o § 3º ao artigo 114
da CR/88, mantido pela nova redação da Emenda Constitucional 45/2004, por meio
do seu inciso VIII, atribuiu uma competência anômala a esta Especializada,
determinando a execução das contribuições previdenciárias "decorrentes das
sentenças que proferir". Desta forma, se o empregado não se utilizar da faculdade
de propor reclamatória trabalhista, o órgão previdenciário jamais tomará
conhecimento da suposta inadimplência do empregador, e muito menos poderá
executá-lo. Por isso é que a regra aqui aplicável é aquela específica para as ações
trabalhistas, preceituada no artigo 43, caput, da Lei 8.212/91.
Ressalte-se, no entanto, que a edição da Medida Provisória nº
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449/08, de 03 de dezembro de 2008, que incluiu o parágrafo 2º no artigo 43 da Lei
nº 8.212/91, convertida na Lei nº 11.941/2009, assim dispõe:
"Art. 43. .......................................................................
§ 1o Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que
não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às
contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em
liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.
§ 2 o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais
na data da prestação do serviço. (grifei)
Sendo assim, pelas regras dos artigos 105 e 106 do Código
Tributário Nacional (Lei nº 5.172 de 25.10.1966), entendo que não há a incidência de
juros e multa a fatos geradores ocorridos antes de vigência da citada lei, pelo
princípio da irretroatividade, segundo as normas de direito tributário do Código
Tributário Nacional e da Constituição Federal, porém, para os casos em que a
prestação de serviço foi efetivada posteriormente à vigência da respectiva lei,
observada a anterioridade nonagesimal  ou seja, a partir de 03.mar.2009, em
observação ao princípio da irretroatividade prescrito pela alínea a, inc. III, art. 153 da
Constituição e artigos 105 e 106 do CTN, o cálculo das contribuições previdenciárias
terá como fato gerador a prestação de serviço.
A despeito da ampla controvérsia estabelecida sobre o tema neste
Regional, esta Egrégia Turma já se posicionou no seguinte sentido:
EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR.
O fato gerador da contribuição social, no âmbito da Justiça do
Trabalho, é o pagamento ao credor trabalhista. Em consequência,
somente a partir do efetivo pagamento, e respeitado o prazo legal,
poderá haver mora, não se podendo cogitar de juros ou multa
relativos a período anterior. (TRT da 3ª Região, 9ª Turma,
00488-2008-005-03-40-0-AP, Rel. Ricardo Antônio Mohallem, DJ
de 05.ago.2009)
EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR.
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AGRAVO DE PETIÇÃO
JUROS E MULTA DE MORA. MEDIDA PROVISÓRIA N. 449/2008.
APLICAÇÃO IMEDIATA. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA
IRRETROATIVIDADE DA LEI. Não se nega a aplicação imediata
das medidas provisórias, mas sem se descurar do princípio da
irretroatividade da lei. Assim, julgado o processo antes do advento
da Medida Provisória n. 449, o fato gerador da contribuição
previdenciária será o pagamento ao Reclamante dos valores que
serão apurados em liquidação da sentença, não havendo como
incidir juros e multa desde a prestação dos serviços, época em que
sequer se cogitava da existência do direito reconhecido pelo
Judiciário. Aplica-se ao caso o disposto no art. 276, caput, do
Decreto n. 3.048/99, sendo que as novas regras introduzidas só
poderão incidir sobre os fatos ocorridos após 04.12.2008, data da
publicação daquela norma. (TRT da 3ª Região, 9ª Turma,
01995-2006-152-03-00-0-AP, Rel. João Bosco Pinto Lara, DJ de
17.jun.2009)
Na hipótese dos autos, o período de apuração perdurou de
06.08.2005 (marco prescricional) a 30.09.2012 (f. 1140, tendo em vista que a
reclamada não comprovou ter reintegrado o benefício), ou seja, uma parte do
contrato vigorou sob a égide da legislação anterior e outra sob o novo regramento
legal instituído. Desse modo, como corretamente sentenciado, quanto ao período de
agosto de 2005 a 04.03.2009, os cálculos devem ser elaborados em consonância
com legislação de regência da época. Entretanto, com relação ao período de
apuração a partir de 05.03.2009, deverão ser calculados sob a égide da nova
legislação, computando-se os juros e multa moratória incidentes sobre as
contribuições previdenciárias devidas em cada uma das competências trabalhadas,
a partir de então, mês a mês.
Não há, assim, como acolher a pretensão da executada acerca da
exclusão total do cômputo de juros de mora e multa considerando o próprio mês da
prestação de serviços, no lapso posterior à março de 2009, restando devidamente
prequestionados os textos legais que regem a matéria, como requerido pela
executada, não se cogitando em afronta aos textos legais e constitucionais
invocados.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO  3ª REGIÃO
01138-2010-136-03-00-8
AGRAVO DE PETIÇÃO
Nego provimento.
II-2-2- REFLEXOS DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO EM
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO
Pretende a executada a retificação dos cálculos, sustentando que o
perito estabelece um percentual de equivalência entre o valor da Gratificação de
Função e o Salário Padrão, majorando o referido percentual e que tal metodologia
está incorreta porque o Salário Padrão é somente uma das parcelas que compõem a
remuneração base da exequente, nos termos do subitem 3.2. do MN RH 115.
Alega que nos comandos decisórios restou reconhecido o caráter
salarial do auxílio alimentação, portanto, o percentual de equivalência deve ser
estabelecido entre o valor da Gratificação de Função e o somatório das parcelas
salariais que compõem a Remuneração Base, a fim de evitar a majoração de
valores apurados e o enriquecimento ilícito da reclamante. (fls.1227)
Sem razão, contudo.
Conforme esclarecido pelo perito às fls. 1190, houve determinação
expressa no comando exequendo para que a gratificação de função sobre o qual
incidem os reflexos determinados fosse calculada sobre o salário:
(...) e os reflexos decorrentes da integração da parcela na base de
cálculo das horas extras, gratificação de função (calculada sobre o salário), férias +
1/3, FGTS, verbas rescisórias pagas no TRCT calculadas sobre o salário, inclusive
sobre a vantagem financeira, gratificação semestral, licença prêmio e em APIP.(fls.
844).
Nego provimento.
II-2-3- REFLEXOS DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO NAS HORAS
EXTRAS
Sustenta a executada que o perito considerou os valores pagos a
título de reflexos das horas extras em RSR para obtenção de um percentual de
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equivalência e que tal metodologia não pode prevalecer, uma vez que a condenação
restringiu-se aos reflexos do auxílio alimentação apenas em horas extras, não
fazendo qualquer menção a reflexos em RSR.
Sem razão, contudo já que, consoante esclarecido pelo perito às fls.
1191, foram deferidos reflexos do auxílio alimentação na base de cálculo das horas
extras (sentença, fls. 844) e, assim, os repousos pagos sobre as horas extras
compõem a base de cálculo das horas extras para a apuração dos reflexos
deferidos.
Nego provimento.
II-2-4- REFLEXOS DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO NO FGTS
Alega a executada serem indevidos os reflexos em FGTS, uma vez
que apurados, também sobre os reflexos em Gratificação de Função, Horas Extras,
13º salário e 1/3 de férias, tendo o perito deixado de observar que os reflexos foram
deferidos de forma singela, sem repercussão de uns sobre os outros. Entende que
os reflexos em FGTS devem ser apurados apenas sobre o valor nominal do auxílio
alimentação, sem a integração dos reflexos em Gratificação de Função, horas
extras, 13º salário e 1/3 de férias.
Sem razão, contudo.
Nos termos do artigo 15 da Lei 8.036/90 e artigo 12 da Instrução
Normativa SIT/TEM 25/2001, o FGTS é calculado sobre a remuneração do
trabalhador, composta das parcelas de que tratam os artigos 457, 458 da CLT e da
gratificação natalina prevista na Lei 4.090/62.
Assim sendo, a base de cálculo do FGTS decorre de imperativo legal
que determina a incidência da contribuição sobre toda a importância paga ao
trabalhador, a titulo de remuneração, inclusive reflexos, o que torna desnecessária a
expressa menção no titulo executivo. Neste sentido a Súmula 63 do TST.
Portanto, o FGTS deve ser calculado sobre as parcelas acima
citadas, sem que tal fato importe em bis in idem, ou seja, o pagamento de reflexos
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sobre reflexos.
Nesse sentido, a majoritária jurisprudência, in verbis:
A metodologia de cálculo adotada na perícia contábil está
subsidiada pelo artigo 15 da Lei 8.036/90 e no artigo 12 da Instrução Normativa
SIT/TEM 25/2001, segundo as quais o FGTS é calculado sobre a remuneração do
trabalhador, incluindo as parcelas de que tratam os artigos 457, 458 da CLT e a
gratificação de natal a que se refere a Lei 4.090/62 (13º salário). Em outras palavras,
o FGTS deve ser recolhido sobre todas as parcelas que compõem a remuneração,
como abonos, gratificações ou quaisquer outras parcelas e parcelas reflexas,
conforme prevê a legislação específica.
Assim sendo, a base de cálculo do FGTS decorre de imperativo
legal, não excluindo a norma que a regulamenta a incidência das parcelas reflexas,
determinando a contribuição sobre toda a remuneração efetivamente auferida pelo
empregado, sendo despicienda a sua expressa menção no título executivo. Esteja
ou não expressamente determinado no comando exequendo, a matéria é