Sexta-feira, 29 de Fevereiro de 2008.
STJ decide pela ilegalidade do diferencial de alíquotas de ICMS na entrada do Estado.
Fonte: Enviado por Ricardo | Data: 28/2/2008

A impetrante do mandado de segurança é cliente da Affectum Auditoria e Consultoria Empresarial (www.affectum.com.br), e foi representada pelo Advogado Sidnei Peres Gonçalves, OAB-RS 42.048, na ação vencedora. A empresa obteve liminar favorável proferida pelo Juiz de Direito Murilo Magalhães Castro Filho, da 6ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central de Porto Alegre, a qual foi confirmado no mérito em 1ª instância e ratificada em apelação e reexame necessário pelo Tribunal de Justiça de Estado. O Estado do Rio Grande do Sul interpôs Recurso Especial à decisão do TJ-RS, o qual foi desprovido pelo Ministro Francisco Falcão, da 1ª Turma do STJ.

O caso trata de empresa de pequeno porte do ramo atacadista que atua no comércio de produtos de perfumaria e cosméticos. A IMPETRANTE do mandado de segurança adquire mercadorias de fora do Estado, e, por exigência do disposto no Regulamento do ICMS (Decreto nº 37.699, de 26 de agosto de 1997) no Livro I, artigo 46, inciso VI, na redação dada pelo artigo 1º do Decreto 40.900, de 23 de janeiro de 2001, se vê obrigada a, em relação às mercadorias relacionadas no Apêndice XX do RICMS, quando da entrada em solo gaúcho, pagar ao tesouro estadual o valor correspondente à diferença entre a alíquota interestadual, de 12%, e a alíquota interna, de 25 % para no caso, sob pena de apreensão das mercadorias transportadas e multa decorrente da falta do referido pagamento.

Abaixo o acórdão na íntegra:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PUBLICADO EM : 26/02/2008
BRASILIA
COORDENADORIA DA 1.TURMA
Decisões e Despachos 26022008
(534) RECURSO ESPECIAL Nº 1.027.481 - RS (2008/0026653-7)
R E L ATO R : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
RECORRENTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : FREDERICO DE SAMPAIO DIDONET E OUTRO(S)
RECORRIDO : DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PROF LORE LTDA
ADVOGADO : SIDNEI PERES GONÇALVES E OUTRO(S)
DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Eg. Tribunal de Justiça daquele Estado, que restou assim ementado, verbis: "APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ANTECIPAÇÃO DO FATO GERADOR SUBSEQÜENTE. DECRETO. 1. Decadência. Não há falar em prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandado de segurança quando a exigência fiscal é continuada. Mandado de segurança preventivo. Preliminar afastada. 2. Ausência de direito líquido e certo. Matéria de mérito. Inexistência de divergência quanto à matéria fática. Preliminar alijada. 3. Mérito. Nas aquisições efetuadas em outras unidades da federação, não é dado ao Estado cobrar o diferencial de alíquotas previsto no art. 155, § 2º, VIII, da CF, por ocasião da entrada da mercadoria no seu território. O diferencial só pode ser exigido por ocasião do fato gerador subseqüente. Não encontra suporte constitucional a antecipação do fato gerador para a hipótese que se está a tratar, mormente quando previsto tão só em decretos do Poder Executivo. Inteligência dos arts. 150, I da CF e 97, I do CTN. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME" (fls. 132). Opostos embargos de declaração, foram esses rejeitados (fls. 145/147). Sustenta a recorrente violação aos arts. 1º da Lei nº 1.533/51 e 97 do CTN, bem como divergência jurisprudencial, aduzindo, em síntese, que o direito líqüido e certo deve vir expresso em norma legal. Alega ser legítima a cobrança antecipada do ICMS, quando da entrada das mercadorias no Estado. Relatados. Decido. Tenho que a pretensão não merece guarida. O acórdão recorrido assenta-se em fundamentos constitucional e infraconstitucional, sendo que aquele, a despeito de ser suficiente para mantê-lo, não foi infirmado mediante a interposição de recurso extraordinário. Confira-se os pertinentes trechos do aresto: "Ora, sabe-se que o diferencial de alíquotas só é exigido na saída subseqüente da mercadoria, como se infere da inteligência do art. 155, § 2º, VIII da Constituição Federal. O Estado, porém, desde já, na entrada da mercadoria no seu território, pretende exigir o imposto da saída posterior, por meio de decreto regulamentar, violando frontalmente e escandalosamente o princípio norteador do Direito Constitucional Tributário que é a legalidade (arts. 150, I da CF e art 97, I do CTN). A Constituição Federal só admite a antecipação do recolhimento do tributo nos casos de substituição tributária subseqüente, autorizada por lei. No caso, porém, não se está a tratar de substituição tributária, mas sim de "exigência antecipada" do diferencial de alíquota, o que vale dizer: exigência antecipada do imposto da etapa posterior. Ora, o que pretendeu o fisco estadual era instituir uma substituição tributária em hipótese na qual inexiste lei que a preveja e tampouco Convênio Interestadual autorizativo. Ora, as disposições legislativas estaduais estão em confronto com as normas constitucionais que regem a matéria" (fls. 134). A questão, portanto, foi resolvida, eminentemente, com base no fato de existir impedimento constitucional à cobrança do ICMS nos moldes em que pretendida pela recorrente. Ausente a interposição do recurso extraordinário, aplica-se à hipótese a Súmula n.º 126 desta Corte. Tais as razões expendidas, com esteio no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil c/c o artigo 34, XVIII, do RI/STJ, e o artigo 38 da Lei nº 8.038/90, NEGO SEGUIMENTO ao presente recurso especial. Publique-se. Brasília (DF), 19 de fevereiro de 2008. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO Relator

Até então, o Tribunal vinha tendo outro entendimento, como quando modificou acórdão da Primeira Câmara Cível do TJ-RS no julgamento da Apelação Cível nº 70007518616, por não considerar ilegal a antecipação no referido caso, como se vê da decisão proferida no Recurso Especial nº 722.207/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 14.12.2006, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL 39.820/99. LEI ESTADUAL 8.820/89.
1. É legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, vale dizer, sem substituição tributária, na forma preconizada pela Lei Estadual 8.820/89 e pelo Decreto Estadual nº 39.820/99.
2. Precedentes jurisprudenciais do STJ: RMS 17.511/SE, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 22.08.2005; RMS 17303/SE, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.09.2004 e EDcl no RMS 16098/SE, Relator Ministro José Delgado, DJ de 17.11.2003.
3. Recurso especial provido.

No mesmo entender, o Recurso em Mandado de Segurança nº 17.511/SE, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 04.08.2005, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE.
1. O artigo 150, § 7º, acrescido pela Emenda Constitucional n. 03/93, legitima a cobrança antecipada do ICMS através do regime de normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, na forma determinada pela Lei Estadual n. 3.796/96, do Estado de Sergipe, e regulamentada pelo Decreto n. 17.037/97, com alterações procedidas pelos Decretos ns. 18.536/99 e 20.471/02. Precedentes: RMS 17303 /SE, 2 ª T., Min. Eliana Calmon, DJ 13.09.2004; ROMS 15.095/SE, 2ª
T., Min. Castro Meira, DJ de 1/9/2003.
2. Recurso especial a que se nega provimento.

A este propósito, ainda, o julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 15.095/SE, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU 01.09.03, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO SE SEGURANÇA. ICMS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. REGIME DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 1.º, I, DO DECRETO N.º 18.536/99. PREVISÃO NO ART. 8º, XV, DA LEI ESTADUAL N.º 3.796/96. INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO AUTÔNOMA. ARTS. 146, INCISO III, 'A' E 155, § 2º, INCISO XII, 'A' E 'B' DA CF/88. AUSÊNCIA DE LESÃO.
- A Lei Estadual n.º 3.796/96, do Estado de Sergipe, em seu art. 8º, XV, estabelece a antecipação tributária quando da entrada, no estabelecimento comercial, de mercadorias ou bens provenientes de outro Estado da federação, de modo que a disposição contida no art. 1º, I, do Decreto n.º 18.536/99 não desbordou dos estritos limites legais, o que lhe afasta a condição de regulamento autônomo.
- O Decreto n.º 18.536/99, em seu art. 1º, I, não cuida do instituto da substituição tributária, mas tão-somente da sistemática de antecipação do tributo, de modo que a matéria não está afeta à reserva de Lei Complementar. Ausência de lesão ao art. 155, § 2º, XII, 'b' da CF/88, que só exige, no âmbito do ICMS, Lei Complementar para a disciplina da substituição tributária.
- De igual modo, o art. 1º, I, do Decreto n.º 18.536/99, por não dispor sobre substituição tributária, não disciplinou caso de sujeição passiva indireta, de modo que não tem aplicação o disposto nos arts. 146, III, 'a' e 155, § 2º, XII, 'a', da CF/88, que exigem Lei Complementar para a fixação dos contribuintes do ICMS.
- Recurso a que se nega provimento.

A pretexto de seguir essa orientação jurisprudencial do STJ, favorável a exigência do diferencial de alíquotas, a Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul modificou um posicionamento firmado a anos pelo Tribunal, e pela própria Câmara, e vinha decidindo no mesmo sentido do STJ, como demonstra a ementa abaixo (AC 70019216324):

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. PAGAMENTO ANTECIPADO. FATO GERADOR.

1. Nas operações interestaduais, o ICMS relativo à saída de mercadorias adquiridas de outras unidades da Federação deve ser pago antecipadamente, por ocasião da entrada da mercadoria no território, nos termos do artigo 24 da Lei 8.820/89.

2. É legal o Decreto que, com base em autorização legal, define as mercadorias cuja operação sujeita ao ICMS deve ser pago antecipadamente, porquanto o prazo para pagamento do tributo não está submetido à reserva absoluta de lei por não constar do rol do artigo 97 do CTN. Hipótese em que a lei atribuiu ao Executivo o poder de sujeitar as referidas operações com outras mercadorias ao regime antecipado de pagamento, conforme a necessidade ou conveniência.
Regulamento com eficácia intra legem. Precedentes do STJ.
Recurso provido. Reexame necessário prejudicado.

O precedente do STJ, contrário ao diferencial de alíquotas, pode influenciar a Vigésima Segunda Câmara Cível do TJ-RS a retomar o entendimento até então pacificado no Tribunal.