Decisão do STF favorece SP e RJ na guerra fiscal do comércio eletrônico

22 de setembro de 2014

O Supremo Tribunal Federal (STF) derrubou acordo de 20 estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste, que atribuía às regiões destinatárias o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) por compras na internet.

Assim, foram favorecidos São Paulo e Rio de Janeiro, maiores remetentes do comércio virtual brasileiro.

A controvérsia envolvia o Protocolo de ICMS 21/2011, assinado pelos estados que se sentiam prejudicados pela regra de distribuição do imposto. O documento, contudo, contraria a Constituição Federal, que dá ao remetente o direito de recolher o ICMS.

Por unanimidade, o STF julgou que o acordo era inconstitucional. O ministro do STF, Marco Aurélio, chegou a dizer que os estados tiveram “uma cara de pau incrível” ao utilizar um protocolo, que contraria a Constituição, para anteceder uma parte da reforma tributária.

O relator do processo no STF, ministro Gilmar Mendes, disse que “há toda a compreensão em relação à necessidade que algumas unidades da federação têm ao desenvolver instrumentos de guerra fiscal”. Ele se refere à falta de equilíbrio na distribuição do ICMS no comércio virtual.

Como as empresas de comércio eletrônico se concentram na Região Sudeste, e a lei obriga que o tributo seja recolhido pelo remetente, os maiores favorecidos são Rio de Janeiro e São Paulo.

Entendimento

Apesar de dizer que compreende as razões dos estados que se sentem desfavorecidos, o ministro Gilmar Mendes acrescentou que “é preciso censurar a prática [da guerra fiscal]“.

Entre os problemas do protocolo assinado pelos estados estava item que obrigava “inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo”. Em outras palavras, mesmo os estados que não assinaram o acordo estavam sujeitos às regras estabelecidas.

O ministro Luis Fux disse que esses estados, por estarem sendo prejudicados pelo modelo tributário, “estabeleceram uma nova modelagem, diversa da que está na Constituição, no afã de reparar injustiças”.

Ele ainda destacou que tanto o Ministério Público quanto a Advocacia Geral da União (AGU) defenderam a inconstitucionalidade do protocolo 21. “É um protocolo que traz uma autotutela de receitas, que não é matéria própria do protocolo”, disse o ministro Luis Fux.

Pauta

O STF julgou ontem três casos sobre o protocolo. Dois deles eram ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) – 4.628 e 4.713. A primeira foi requerida pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) e a segunda pela Confederação Nacional da Indústria (CNI). As entidades entraram com as ações pois entendiam que o protocolo afetava as empresas.

O terceiro caso era um recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Sergipe. A unidade da federação estava em disputa sobre ICMS com a B2W Digital, que comanda Submarino e Americanas.com.

O tributarista Bruno Henrique Coutinho de Aguiar, sócio do Rayes & Fagundes Advogados Associados, que já antecipava a inconstitucionalidade do acordo, destaca que cinco dos estados signatários já haviam abandonado o protocolo antes do julgamento.

Na visão dele, os estados devem tentar chegar a um consenso. “Os estados vêm costurando nos bastidores acordo para a reforma do ICMS, inclusive com repartição de arrecadação para operações do comércio eletrônico”, disse.

Roberto Dumke

DCI