Tributário - ICMS não compõe base de cálculo da Cofins, decide STF

Decisão não tem efeito erga omnes. Julgamento do caso chega ao fim depois de mais de 15 anos em tramitação.

quarta-feira, 8 de outubro de 2014


O plenário do STF concluiu nesta quarta-feira, 8, o julgamento do RExt 240.785, e entendeu, por maioria (7 x 2), que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da Cofins. A decisão, porém, beneficiará apenas e tão somente a empresa Auto Americano S/A Distribuidor de Peças uma vez que o recurso não possui efeito erga omnes.

Na sessão de hoje, o julgamento teve início com voto do ministro Gilmar Mendes, que havia pedido vista quando o processo foi submetido ao plenário em 2006. O ministro votou pelo não provimento do recurso, acompanhando a divergência aberta naquela ocasião pelo ministro Eros Grau.

Na Corte desde 1998, o RExt teve seu julgamento sobrestado em 2008, quando já contava com 6 x 1 favoráveis ao contribuinte, por ocasião de liminar deferida ADC 18, proposta pela AGU. A liminar teve sua validade estendida por algumas vezes, mas desde setembro de 2010 já não mais produzia efeitos.

Com o voto do ministro Gilmar Mendes e do ministro Celso de Mello, o recurso extraordinário teve 7 x 2 pelo seu provimento em favor dos contribuintes. A ministra Rosa da Rosa invocou o art. 134 §2º, do Regimento Interno da Corte, segundo o qual "não participarão do julgamento os ministros que não tenham assistido ao relatório ou aos debates, salvo quando se derem por esclarecidos", e não participou do julgamento.

O ministro Celso de Mello acompanhou o entendimento da maioria no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo da Cofins.


"O exercício do poder tributário deve submeter-se por inteiro aos modelos jurídicos do texto constitucional."
• Divergência

Gilmar Mendes destacou que o ICMS compõe o preço do produto, e por essa razão deve integrar a chamada "receita bruta", que compõe a base de cálculo da Cofins, conforme previsto no art. 3°, § 2°, I, da lei 9.718/98.


“O montante relativo ao ICMS incorpora-se ao preço de forma que é pago pelo comprador.”

Nesse sentido, Gilmar Mendes ressaltou que, se o ICMS fosse retirado da base do cálculo da contribuição, o mesmo deveria ocorrer com outros tributos que compõem o preço do produto, o que não pode ser feito "sem expressa isenção".

O ministro ainda se demonstrou preocupado com a possível "ruptura do sistema tributário", uma vez que "o esvaziamento da base de cálculo da Cofins redundará expressivas perdas".

• Questão de ordem



No início da sessão, o ministro Marco Aurélio informou que indeferiu pedido da Fazenda Nacional para adiar o julgamento. No pedido apresentado na última segunda-feira, a PGFN requereu que o recurso fosse julgado em conjunto com a ADC 18 e com o RExt 574.706.

De acordo com a PGFN, a continuidade do julgamento poderia "dar ao final entendimento equivocado devido à alteração substancial da Corte". Isso porque o recurso chegou ao Tribunal em 1999 e alguns ministros já foram substituídos.

Ao indeferir o pedido o relator indagou: "até quando teremos incidentes que resultam no tumulto da marcha processual?". Reiterando ainda que “urge, sob pena de um desgaste para o Supremo, ultimar a entrega da prestação jurisdicional".

Acompanhando Marco Aurélio, o ministro Lewandowski mandou prosseguir o julgamento, ressaltando que se trata de recurso sem repercussão geral, portanto, sem efeito erga omnes.
• "Vitória"

Para a advogada Cristiane Romano, do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, que representa a empresa desde o início, a decisão "é uma grande vitória".


"Finalmente conseguimos finalizar um julgamento que nos acompanhou por mais de 15 anos. Era um caso que já estava ganho (com 6 votos favoráveis) há seis anos mas em razão de manobras processuais foi sendo postergado."

Cristiane Romano registrou que, embora a decisão valha apenas para o caso concreto, "hoje o STF tem um precedente do plenário afirmando que o ICMS não integra a base de cálculo da Cofins. Não podemos ignorar a força de tal decisão ainda que tenha havido renovação parcial na composição da Corte que irá analisar o caso com repercussão geral. Já temos computadas 4 manifestações favoráveis dos ministros e apenas uma desfavorável."
• Repercussão geral

O entendimento do Supremo quanto à base do cálculo da Cofins pode ser alterado no julgamento do RExt 574.706, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, que teve repercussão geral reconhecida. Isso porque a composição do plenário foi alterada substancialmente desde 2006, quando a maioria tinha votado pelo provimento do RExt 240.785.

Na ocasião, os ministros hoje aposentados Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence votaram no sentido de que o ICMS não compõe base de cálculo da Cofins. Eles foram substituídos, respectivamente, pelos ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Dias Toffoli.

O ministro Eros Grau, que abriu a divergência, foi substituído pelo ministro Luiz Fux. Apesar de não estar presente na sessão em 2006, a ministra Rosa poderia ter votado, uma vez que sua antecessora, ministra Ellen Gracie não chegou a se pronunciar sobre o mérito da questão, porém, como já dito, ela preferiu não participar do julgamento, portanto, seu posicionamento sobre a questão ainda é desconhecido.