Teses Fiscais e Previdenciárias – Questionamentos Judiciais

22/06/2015


Teses Fiscais

1. IRPJ e CSLL sobre resultado de investimento no exterior
Tese: afastar a aplicação, nas situações em que houver tratado internacional para prevenir a bitributação, do art. 74 e parágrafo único a Medida Provisória nº 2.158-34/01, o qual determinou a incidência de CSLL e do IRPJ sobre o resultado positivo da avaliação de investimentos no exterior pelo método da equivalência patrimonial.
Fundamento: violação ao artigo 98 do CTN, aos princípios constitucionais da capacidade contributiva (art. 145, § 1º), da tributação não confiscatória (art. 150, IV), da moralidade dos atos da administração pública (art. 37, caput), da reserva de lei complementar (arts. 146, III, a, 154, I e 195, § 4º), do enriquecimento ilícito e, finalmente, da razoabilidade e proporcionalidade das leis.
Jurisprudência: decisão favorável do Superior Tribunal de Justiça (Resp nº 1.325.709)

2. Contabilização de créditos de ICMS como custo no balanço, para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL
Tese: contabilização dos créditos acumulados de ICMS e não aproveitados pela pessoa jurídica como custo, no final do exercício, para fins de apuração do lucro ou renda tributáveis, respectivamente, pela CSLL e pelo IRPJ, ou possibilidade de nomear tais créditos de ICMS à penhora, em execuções fiscais, movidas pelo Estado correspondente;
Fundamento: ao não considerar como custo o valor do crédito acumulado para fins de apuração das bases de cálculo da CSLL e do IRPJ, restarão feridos os princípios da capacidade contributiva e da isonomia. No futuro, caso os créditos venham a ser aproveitados, ressarcidos ou transferidos a terceiros, o respectivo valor poderá ser adicionado ao lucro tributável.
Jurisprudência: decisões favoráveis ao contribuinte em segunda instância e casos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça. Quanto à possibilidade de nomeação dos créditos como garantia de execuções fiscais, há decisões favoráveis em primeira instância, mantidas em segundo grau.

3. Preços de Transferência – PRL60
Tese: inexigibilidade do IRPJ e CSLL resultante da diferença na aplicação do método PRL60 de acordo com a Lei nº 9.430/96 e a IN/SRF nº 243/02. Referida sistemática esteve vigente até a publicação da Lei 12.766/2012.
Fundamento: ao incluir o conceito de cálculo proporcional do insumo importado no produto final fabricado no País, para fins de apuração do preço parâmetro, a IN/SRF nº 243/02 majorou os referidos tributos, bem como estabeleceu diferenciação entre insumos importados e nacionais. Afronta ao princípio da legalidade e da isonomia.
Jurisprudência: Decisões em primeira instância e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

4. IRPJ e CSLL – subcaptalização/”thin capitalization”
Tese: direito à restituição do valor pago a maior a título de IRPJ e CSLL em razão do aumento da base tributável decorrente da aplicação da regra que limitou a dedutibilidade dos juros sobre financiamentos com empresas estrangeiras, prevista na MP 472/09, posteriormente convertida na Lei nº 12.249/201.
Fundamento: em razão do princípio constitucional da anterioridade, as novas regras somente poderiam ser aplicadas ao IRPJ a partir de 01.01.2011 e para a CSLL a partir de 17.03.2010 (anterioridade nonagesimal).
Jurisprudência: decisões liminares e de mérito em primeira instância.

5. IRRF – Tratados de Bitributação
Tese: ilegitimidade da determinação fiscal de pagamento de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF à alíquota de 25%, a título de contraprestação por serviços prestados, se existente Tratado Internacional para evitar a bitributação (nada sendo devido a este título nos casos de contratos sem transferência de tecnologia).
Fundamento: ilegalidade e inconstitucionalidade do Ato Declaratório nº 1/00, por negativa de vigência a Tratados Internacionais e consequente violação aos artigos 5º, § 2º da Constituição Federal, artigos 96 e 98 do Código Tributário Nacional e artigo 997 do Regulamento do Imposto de Renda.
Jurisprudência: decisões favoráveis nos Tribunais Regionais Federais, bem como no Superior Tribunal de Justiça.

6. Inexigibilidade do PIS/COFINS sobre a Taxa de Administração das EFPP (Entidades Fechadas de Previdência Privada) sem fins lucrativos
Tese: inexigibilidade do PIS e da COFINS sobre a taxa de administração cobrada pelas EFPP, sem fins lucrativos, de seus associados.
Fundamento: a base de cálculo de tais contribuições é a receita bruta da venda de bens ou serviços. Como as EFPPs sem fins lucrativos não realizam venda de bens ou serviços, inexiste base de cálculo qualificada a ser tributada.
Jurisprudência: sentença favorável na Justiça Federal do Rio de Janeiro e precedente do então Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda.

7. PIS e COFINS – Exclusão do ISS e ICMS da base de cálculo
Tese: violação ao artigo 195, I, “a” da CF/88, em função de o ICMS não ser receita do contribuinte, mas sim do Estado.
Fundamento: impossibilidade de a lei alterar o conceito de receita e faturamento.
Jurisprudência: julgamento em andamento perante o Plenário do STF.

8. Créditos PIS/COFINS – aquisição de bens e serviços utilizados como insumos
Tese: direito ao creditamento do PIS/COFINS pagos quando da aquisição de insumos utilizados na prestação de serviços ou produção de bens, desde que necessários e essenciais à atividade da empresa, afastando-se o conceito de insumo contido na legislação de IPI.
Fundamento: As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 preveem o desconto dos créditos em relação à aquisição de bens e serviços utilizados como insumo na produção ou prestação de serviços.
Jurisprudência: Julgados do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, de alguns Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça.

9. PIS/COFINS – Importação de bens ou serviços
Tese: inexigibilidade do PIS e da COFINS sobre o valor aduaneiro tal como conceituado pela Lei 10.865/04, com relação à operações de importação. A ação visa a compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos.
Fundamento: afronta ao artigo 149 da Constituição Federal, que dispõe sobre a base de cálculo dessas contribuições na importação e a Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário, eis que a Lei nº 10.865/04 distorce o conceito de valor aduaneiro já existente para fins exclusivos da incidência das referidas contribuições.
Jurisprudência: acórdão do STF de março de 2013 no Recurso Extraordinário (RE) 559.937, em repercussão geral.

10. PIS/COFINS – Vendas à Zona Franca de Manaus
Tese: ilegitimidade do dispositivo da MP 2037-24/00, atual MP 2158-35 que, desde fevereiro de 1999, determina a isenção do PIS e da COFINS nas exportações de mercadoria para o exterior, mas exclui desse benefício as receitas de vendas efetuadas à Zona Franca de Manaus.
Fundamento: ofensa aos artigos 40 do ADCT; 43 da Constituição Federal e Decreto n. 288/67 uma vez que a Constituição Federal pretendeu dar tratamento diferenciado a certas regiões, resguardando incentivos fiscais.
Jurisprudência: decisão liminar favorável proferida pelo STF na ADIN 2348-9. Entretanto, tal ADIN não foi julgada no mérito, em função de questões processuais. Decisões favoráveis do STJ.

11. Isenção de ICMS para remessas para Zona Franca de Manaus e direito à manutenção de créditos de ICMS, tal como se fosse uma exportação
Tese: o art. 4º do Decreto-lei nº 288/67 e o art. 40 da ADCT, da CF/88 definem a remessa de mercadorias para ZFM, para consumo ou industrialização, como sinônimo de uma exportação para o exterior e a LC 87/96, art. 21, caput, isentou as exportações para o exterior do ICMS e seu art. 21, §2º, assegurou o direito à manutenção de crédito do imposto, mesmo sem haver o débito na saída, com a exportação.
Fundamento: ofensa aos artigos 40 do ADCT; 43 da Constituição Federal e Decreto n. 288/67, uma vez que a Constituição Federal pretendeu dar tratamento diferenciado a certas regiões, beneficiando-as com incentivos fiscais.
Jurisprudência: decisões do STJ e do STF acolhendo a recepção do Decreto-lei nº 288/67, pela CF/88, admitindo a validade das remessas à ZFM como sendo uma verdadeira exportação ao exterior.

12. Incidência de ICMS sobre a “Reserva de Energia Elétrica”
Tese: não incidência do ICMS sobre a garantia de demanda e potência de energia elétrica contratada e não utilizada.
Fundamento: o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida.
Jurisprudência: decisões favoráveis do Superior Tribunal de Justiça e dos tribunais de justiça estaduais. Em 2009, o STJ julgou o RESp 960.476/SC, reafirmando a não incidência, cabendo ressaltar que esse julgamento foi submetido ao regime dos recursos repetitivos e que, portanto, deverá ser seguido pelas demais Cortes do País.
Referida discussão também encontra-se pendente de apreciação no Supremo Tribunal Federal, diante do reconhecimento da repercussão geral deste assunto quando do recebimento do RE 593.824-SC, ainda pendente de julgamento.

13. Recuperação de ICMS incidente sobre energia elétrica – Inconstitucionalidade da alíquota
Tese: direito ao não pagamento e recuperação do que já se pagou indevidamente a título de ICMS, incidente sobre energia elétrica, mediante a aplicação de alíquotas superiores a 18%, por ofensa ao princípio da seletividade (inconstitucionalidade).
Fundamento: a Constituição Federal disciplinou o ICMS autorizando que os Estados regulamentassem a incidência do imposto, observando a seletividade para a definição das alíquotas. Considerando que a legislação estadual (especialmente a do Rio de Janeiro) define as alíquotas do ICMS, uma vez adotado como critério o grau de essencialidade dos bens e mercadorias, não se pode ignorar e abandonar o próprio critério de discrimen previamente adotado para definição das alíquotas, sob pena de ofensa ao princípio da seletividade
Jurisprudência: o Órgão Especial do Tribunal de Justiça – RJ declarou a inconstitucionalidade dos arts. 14, VI, item 2 e VII, item 7 do Decreto nº 27.427/2000 na Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005. O STF vem rejeitando recursos do Estado por entender que a matéria comporta discussão de lei local, inadmissível de submissão ao STF. O STJ vem inadmitindo recursos do Estado com base no entendimento de que demandaria reexame de matéria fática.

14. Não incidência de IPI sobre valor do frete
Tese: direito à exclusão do valor do frete na base de cálculo do IPI.
Fundamento: a cobrança desvirtua a própria hipótese de incidência da exação, já que faz incidir imposto sobre fator estranho a operação de industrialização.
Jurisprudência: decisões de primeira e segunda instância e casos isolados julgados pelo Superior Tribunal de Justiça com decisões favoráveis aos contribuintes.

15. Afastamento da restrição contida no Comunicado CAT 36/2004, da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, bem como restrições semelhantes relativas a crédito objeto de benefício fiscal na origem
Tese: reconhecimento do direito de o contribuinte paulista creditar-se integralmente do ICMS destacado em nota fiscal por fornecedor de mercadoria situado em outro Estado, ainda que o mesmo goze de benefício fiscal não homologado pelo CONFAZ, afastando-se o Comunicado em questão, bem como do artigo 36, § 3° da Lei Estadual nº. 6.374/89.
Fundamento: a restrição do fisco paulista viola a não cumulatividade prevista na Constituição Federal, bem como gerar enriquecimento ilícito do Erário paulista, além de mencionados atos incorrerem em manifesta invasão da competência do Supremo Tribunal Federal para declaração de inconstitucionalidade de benefício fiscal.
Jurisprudência: decisões favoráveis ao contribuinte proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e pelo STJ (julgados oriundos da Primeira Seção: RMS 38.041/MG, RMS 33524, bem como REsp 1.125.188/MT e RMS 31.714/MT, julgados, respectivamente, pelas 1ª e 2ª Turmas). Além disso, encontra-se pendente de julgamento do Supremo Tribunal Federal o RExt 628.075-RS, no qual foi reconhecida a repercussão geral da discussão relacionada ao creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, benefício fiscal. Referido recurso pende de julgamento.

16. IPI – Crédito nas saídas imunes
Tese: reconhecimento do direito ao crédito do IPI sobre as aquisições de matéria prima, produtos intermediários e material de embalagem tributados pelo imposto e utilizados na fabricação de produtos sujeitos à imunidade.
Fundamento: o art. 11 da Lei 9.779/99 expressamente reconhece o crédito em questão.
Jurisprudência: Jurisprudência dos TRFs desfavoráveis aos contribuintes. No STJ há decisões que tratam de questões similares de forma desfavorável aos contribuintes. No STF ainda não há decisão sobre a tese.

17. Não inclusão de bonificações e descontos dados a distribuidores, nas bases de cálculo do IPI
Tese: não inclusão de descontos ou bonificações da base de cálculo do IPI.
Fundamento: o IPI deve incidir sobre o preço efetivamente pago na operação, razão pela qual os descontos ou bonificações não devem integrar sua base de cálculo. Ofensa ao art. 14, §2º, da Lei nº 4.502/64, com redação do art. 15 da Lei nº 7.798/89. Necessidade de Lei Complementar. Violação aos arts. 146, inciso III, alínea ‘a’ e 150, inciso I, ambos da CF/88;
Jurisprudência: repercussão geral já reconhecida no STF (RE nº 567.935).

18. Direito à recuperação dos custos de fiança se julgada improcedente a Execução Fiscal
Tese: o parágrafo único do art. 39 da Lei 6.830/80 dispõe que a Fazenda Pública, se vencida, ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.
Fundamento: o ônus das despesas processuais deve ser arcado pela parte sucumbente.
Jurisprudência: decisão do TRF da 2ª Região.

19. Denúncia espontânea – inexigibilidade da multa moratória de 20% de débito não declarado previamente
Tese: direito ao não pagamento da multa moratória de 20% quando é feita a denúncia espontânea, mediante pagamento à vista, de débito ainda não declarado ao fisco.
Fundamento: o artigo 138 do Código Tributário Nacional expressamente prevê que a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo acrescido de juros (e não de multa).
Jurisprudência: entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.

20. Juros abusivos cobrados pelo Estado de São Paulo
Tese: direito à restituição do valor pago a título de juros moratórios incidentes sobre os débitos exigidos pela Fazenda do Estado de São Paulo desde a edição da Lei n. 13.918/09.
Fundamento: ofensa aos artigos inciso VI do artigo 22 e 24, I da Constituição Federal, bem como aos princípios da razoabilidade, não confisco e moralidade.
Jurisprudência: Em situação análoga, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 183.907-4/SP, declarou a inconstitucional o índice de correção monetária de tributos estaduais fixado por Estados e Municípios em patamar superior àquele praticado pela União. Com base nesse entendimento, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem proferido decisões limitando os juros moratórios do Estado de São Paulo à taxa Selic.

21. ISS sobre cessão de uso de software
Tese: direito de não pagar ISS sobre receitas auferidas a título de cessão de direitos de uso de programas de computador.
Fundamento: inexistência de “obrigação de dar” que caracteriza a prestação de um serviço; ofensa ao conceito de serviço previsto na Constituição Federal.
Jurisprudência: decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo e precedente do Supremo Tribunal Federal em caso similar.

22. Não-incidência de PIS e COFINS sobre juros sobre capital próprio (somente para empresas sob o regime do lucro presumido)
Tese: Inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 que determinou a incidência do PIS e da COFINS sobre toda e qualquer receita, inclusive as não operacionais, ampliando o conceito de receita bruta, e, assim, criando imposições que desbordavam do conceito de faturamento.
Fundamento: Inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 já reconhecida pelo STF.
Jurisprudência: Foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça o REsp 1.104.184-PR, recebido sob o regime do recurso repetitivo, no qual, baseando na declaração de inconstitucionalidade pelo STF do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, reconheceu o direito do contribuinte de não incidir PIS e COFINS sobre os juros sobre capital próprio, limitado à edição das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03.

23. Não-Incidência de ICMS na importação de mercadoria por meio de leasing
Tese: A importação de equipamento objeto de contrato de arrendamento mercantil internacional não deve se sujeitar à incidência de ICMS, por se equiparar a um contrato de locação.
Fundamento: inexistência de operação mercantil que autorize a tributação pelo ICMS
Jurisprudência: O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral desta matéria no recebimento do RExt 540.829, o qual se encontra pendente de julgamento. Há decisões do STF no sentido de que não cabe a incidência de ICMS na hipótese de o contrato de leasing não contemplar a opção de compra.

24. Não aplicação de multa de 50% sobre os pedidos de compensação negados
Tese: Inconstitucionalidade das alterações decorrentes da Lei n. 12.249/2010 que alterou o disposto no artigo 74, §§ 15 e 17, da Lei n. 9.430/96, para impor a aplicação de multa de 50% nos casos de compensação não homologada e/ou ressarcimento indeferido ou indevido.
Fundamento: direito de não se sujeitar a esta penalidade sem que tenha agido de má-fé, diante da ofensa ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.
Jurisprudência: decisões de primeira e segunda instância favoráveis aos contribuintes.

25. ISS sobre afretamento
Tese: não incidência do ISS no afretamento de equipamentos por se tratar de atividade complexa ou por se equiparar a mera locação de coisas.
Fundamento: O ISS não pode incidir na locação de bens móveis, posto que um serviço sempre representa um fazer e não uma obrigação de dar.
Jurisprudência: Precedentes do STJ afastando a incidência do ISS em afretamentos (por tempo, por viagem ou a casco nu) e Precedente do STF afastando o ISS no afretamento a casco nu por equiparação à locação de bem móvel.

26. ICMS na Mudança de Beneficiário de Regime Aduaneiro Especial
Tese: Impossibilidade de se exigir o ICMS-Importação em virtude da simples mudança de beneficiário de regime aduaneiro especial por força da ocorrência de novo desembaraço aduaneiro de bem/mercadoria já importado.
Fundamento: o despacho aduaneiro é apenas o aspecto temporal de incidência do ICMS-importação.
Jurisprudência: Não há precedentes específicos sobre o ICMS-importação na mudança de beneficiário de regimes aduaneiros especiais. No entanto, há precedentes do STF reconhecendo que o desembaraço aduaneiro é apenas o elemento temporal da hipótese de incidência do ICMS-importação.

27. Inconstitucionalidade do “Adicional de Alíquota” da COFINS-Importação (alíquotas superiores a 7,6% estabelecidas nos parágrafos 1º e subsequentes do art. 8º da Lei n. 10.865/2004 e alíquotas veiculadas pela Lei n. 12.546/11 e MP 563/12)
Tese: impossibilidade de se estabelecer alíquota adicional do COFINS-Importação de acordo com o ramo de atividade do importador ou com a natureza do bem importado.
Fundamento: a contribuição da COFINS sobre as importações não possui natureza extrafiscal de forma a autorizar o estabelecimento de alíquotas diferenciadas. A Constituição Federal, ao contrário do que fez para a COFINS incidente sobre o faturamento (interno), não autorizou a utilização de alíquotas diferenciadas para a COFINS-Importação. Portanto, o estabelecimento de alíquotas diferenciadas fere o princípio da isonomia (CF, art. 150, inciso III).
Jurisprudência: Não encontrados julgados acerca da tese ora exposta.

28. Possibilidade de deduzir juros sobre o capital próprio pago a acionistas em exercício distinto ao da apuração, seguindo o regime de caixa
Tese: Possibilidade de deduzir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os juros sobre o capital próprio pagos em razão de ganhos havidos em exercícios anteriores, afastando o regime de competência para tal dedução.
Fundamento: A legislação não impõe que a dedução dos juros sobre capital próprio deva ser feita no mesmo exercício-financeiro em que apurado o lucro da empresa. O art. 9º da Lei nº 9.249/95 aplica aos JCP as disposições do art. 202 da Lei nº 6.404/1976, o qual autoriza a não-distribuição do dividendo obrigatório no exercício social em que havido, sendo possível fazer a distribuição em exercício financeiro posterior.
Jurisprudência: Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

29. Não incidência do IPI em importação realizada por pessoa jurídica não contribuinte do tributo
Tese: A incidência do IPI na importação realizada por não contribuinte do imposto viola a não-cumulatividade.
Fundamento: Se o importador não contribuinte do IPI for coagido a pagar o imposto, não poderá compensá-lo em operações posteriores, em violação ao art. 153, inciso IV, § 3º, inc. II da Constituição Federal.
Jurisprudência: Precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 643.525).

Teses Previdenciárias

1. Não incidência de Contribuição Previdenciária sobre “Verbas não remuneratórias (Indenizatórias)”
Tese: afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre valores pagos a título de (a) Auxílio-Doença (primeiros quinze dias pagos pela empresa) independente da concessão de benefício; (b) Aviso Prévio Indenizado; (c) Férias indenizadas, férias gozadas e Adicional de 1/3 constitucional sobre ambas; (d) Horas extras e Adicional de Horas Extras; (e) Salário-Maternidade; (f) Outros adicionais (periculosidade, insalubridade, noturno); (g) faltas legais e abonadas; (h) auxílio-creche; e (i) Décimo Terceiro Salário.
Fundamento: de acordo com os princípios constitucionais previdenciários, apenas haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre a remuneração paga a pessoas físicas em contraprestação ao trabalho. Dessa forma, não haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre pagamentos de natureza indenizatória (não remuneratória).
Jurisprudência: decisões do Superior Tribunal de Justiça – STJ favoráveis com relação à diversas verbas.

2. Não incidência de Contribuição Previdenciária sobre “Vale-Transporte” e “Vale-Alimentação” pagos em dinheiro
Tese: afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre valores pagos a título de “vale-transporte” e “vale-alimentação”, mesmos que pagos em dinheiro.
Fundamento: de acordo com os princípios constitucionais previdenciários, apenas haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre a remuneração paga à pessoas físicas em contraprestação ao trabalho. Dessa forma, não haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre pagamentos de natureza indenizatória (não remuneratória).
Jurisprudência: em 10 de março de 2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF reconheceu a natureza indenizatória do “vale-transporte”, mesmo que pago em dinheiro. Na sequência o STJ entendeu que este argumento também se aplica ao “vale-alimentação”.

3. Inconstitucionalidade e Ilegalidade do “Fator Acidentário de Prevenção” – FAP
Tese: inconstitucionalidade e ilegalidade da aplicação do “Fator Acidentário de Prevenção” – FAP (que constitui um índice multiplicador da alíquota do “Seguro contra Acidente de Trabalho” – SAT).
Fundamento: a instituição do FAP viola diversos princípios constitucionais tributários e previdenciários, dentre os quais, os princípios da solidariedade, da estrita legalidade, da publicidade e da equidade na participação no custeio (regra de contrapartida).
Jurisprudência: o posicionamento anterior da jurisprudência era favorável aos contribuintes. Contudo, atualmente, o posicionamento da maioria dos Tribunais Regionais é favorável ao Fisco (exceção ao TRF da 1ª Região, que entende que o FAP é inconstitucional. O TRF da 4ª Região reformou o entendimento e agora entende que é constitucional). Por se tratar de uma discussão recente, os Tribunais Superiores ainda não se posicionaram.

4. Cálculo da contribuição ao “Seguro contra Acidente de Trabalho” – SAT (“SAT por estabelecimento”)
Tese: direito de efetuar o recolhimento das contribuições ao SAT utilizando alíquota individualizada definida com base no grau de risco de cada estabelecimento (individualizado por CNPJ) da empresa, bem como o direito de recuperar os valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos.
Fundamento: a legislação previdenciária estabelece que a alíquota do SAT deve ser definida com base no grau de risco existente na empresa. No entanto, o vocábulo “empresa” mencionado na legislação deve ser entendido como cada “estabelecimento”.
Jurisprudência: Súmula 356 do Superior Tribunal de Justiça e Ato Declaratório da PFGN.

5. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre “Cooperativas de Trabalho”:
Tese: inconstitucionalidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre valores pagos à Cooperativa de Trabalho, bem como o reconhecimento do direito da empresa em recuperar os valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos.
Fundamento: de acordo com os princípios constitucionais previdenciários, apenas haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre a remuneração paga à pessoas físicas em contraprestação ao trabalho. Dessa forma, não haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre pagamentos efetuados à pessoas jurídicas (Cooperativas).
Jurisprudência: decisões de primeira e segunda instância favoráveis aos contribuintes, bem como alguns julgados pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ e Supremo Tribunal Federal – STF (Aguarda julgamento do “leading case” – Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIN nº. 2594 – perante o STF).

6. Dedutibilidade do “Programa de Alimentação do Trabalhador” – PAT:
Tese: ilegalidade da limitação da dedutibilidade do Imposto de Renda (IRPJ) sobre os valores gastos para o fornecimento de alimentação aos empregados da empresa, bem como o reconhecimento do direito da empresa em recuperar os valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos.
Fundamento: a Instrução Normativa e Portarias Interministeriais da Receita Federal violaram o princípio da estrita legalidade ao impor limitações à dedutibilidade do IRPJ, limitações essas inexistentes na Lei nº. 6.321/76.
Jurisprudência: decisões de primeira e segunda instância favoráveis aos contribuintes, bem como Ato Declaratório PGFN Nº 13/ 2008.

7. Plano Brasil Maior – contribuição previdenciária substitutiva sobre faturamento:
Tese: inconstitucionalidade da contribuição substitutiva incidentes sobre a receita bruta dos serviços e/ou produtos listados no Anexo da Lei nº. 12.546/2011 (“Plano Brasil Maior”).
Fundamento: a contribuição substitutiva onerou alguns contribuintes, ferindo o princípio da isonomia e livre concorrência. Além disso, a Lei nº. 12.546/2011 padece de constitucionalidade, uma vez que a contribuição substitutiva foi criada por meio de Lei Ordinária.
Jurisprudência: ainda não há um entendimento consolidado sobre a matéria, por se tratar de assunto recente.

8. Plano Brasil Maior – exclusão de ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva sobre faturamento:
Tese: violação ao artigo 195, I, “a” da CF/88, em função de o ICMS não ser receita do contribuinte, mas sim do Estado.
Fundamento: impossibilidade de a lei alterar o conceito de receita e faturamento (mesmo argumento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS).
Jurisprudência: ainda não há um entendimento consolidado sobre a matéria, por se tratar de assunto recente.

9. Retenção da Contribuição Previdenciária em Serviços que não envolvam Subordinação dos Empregados da Contratada à Contratante
Tese: impossibilidade de se exigir a retenção de 11% da contribuição previdenciária para serviços que não se enquadrem no conceito de cessão de mão-de-obra por não envolver subordinação dos empregados da Contratada às ordens da Contratante.
Fundamento: para que haja cessão de mão-de-obra é essencial que haja subordinação dos empregados da empresa contratada às ordens da contratante.
Jurisprudência: Precedentes da Justiça Federal do Rio de Janeiro, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região e do STJ.

10. Stock Options – não incidência de contribuições previdenciárias
Tese: afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre a concessão de “opções de ações” ou “stock options”.
Fundamento: mesmo se as opções de ações forem oferecidas (i) de forma gratuita e (ii) atreladas às performances da empresa (o que retira o caráter unicamente mercantil do contrato), o fato de o programa ser facultativo e de o risco de mercado continuar presente impedem a caracterização das opções de ações como remuneração pelo serviço prestado.
Jurisprudência: Precedente da Justiça Federal de São Paulo e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

11. FGTS – exclusão da contribuição social de 10% sobre o valor depositado em caso de demissão sem justa causa
Tese: Medida judicial visando (ii) declarar a inconstitucionalidade superveniente da contribuição social prevista no art. 1.º da Lei Complementar n.º 110/2001, à alíquota de 10 % sobre o montante de todos os depósitos devidos no fundo de garantia, no caso de despedida de empregado sem justa causa; bem como (ii) o reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos anteriores a data do ajuizamento da ação.
Fundamento: Tendo em vista que a contribuição foi instituída em 2001 para cobrir o passivo gerado com o pagamento dos expurgos inflacionários sofridos pelas contas do FGTS em razão do Plano Verão e do Plano Collor I, verificou-se que, de acordo com a exposição de motivos e com o Parecer n.º 722/2012 proferido no Projeto de Lei Complementar n.º 198/2007, a sua finalidade já fora atendida e, conquanto se tratar de tributo vinculado e cuja constitucionalidade pressupõe uma finalidade específica, sobreveio a sua inconstitucionalidade diante do art. 149 da Constituição Federal. Além disso, observou-se o desvio do produto da arrecadação para atender a programas de governo, tendo este fato sido evidenciado com o recente veto proferido pela Presidente da República ao Projeto de Lei Complementar n.º 200/2012. Nesse contexto, discute-se ofensa a princípios constitucionais (confiança legítima, boa-fé, moralidade etc.). Discute-se também sobre a inconstitucionalidade da base de cálculo, porque quando a contribuição fora instituída, o art. 149 da Constituição Federal não definia a base de cálculo, mas logo em seguida a Emenda Constitucional n.º 33/2001 alterou o referido dispositivo para prever bases de cálculo dentre as quais não há enquadramento para a base prevista na Lei Complementar n.º 110/2001.

Contexto Jurisprudencial: Existem três Ações Diretas de Inconstitucionalidades propostas perante o STF, porém sem nenhuma definição ainda. São as ADIs n. 5050, 5051 e 5053. Identificamos uma decisão liminar suspendendo a incidência da contribuição, proferida em primeira instância pela 1.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no caso C&A (AO n.º 60642-02.2013.4.01.3400). Existe um precedente desfavorável no caso VANT – TRF da 4.ª Região (AMS n.º 2007.71.08.009223-7), que por sua vez será analisado pelo STJ e pelo STF em face dos recursos interpostos.

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Priscila Faricelli, associada, Contencioso Tributário, de Trench, Rossi e Watanabe Advogados

Câmara de Comércio e Indústria Japonesa do Brasil – Câmara em ação

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