GAZETA MERCANTIL - DIREITO CORPORATIVO
Substituição tributária pode parar na Justiça

O sistema de substituição tributária criado pelo governo para reduzir a sonegação fiscal e tornar a fiscalização dos contribuintes mais efetiva tem sido motivo de polêmica e, provavelmente, levará a muitas discussões judiciais. De acordo com a substituição tributária, o primeiro contribuinte da cadeia recolhe o tributo de todas as etapas. O problema, dizem especialistas, é que o valor presumido de venda pode não ser o que realmente ocorre na hora da concretização do negócio. É o caso, por exemplo, de uma concessionária que responde a processos judiciais (inclusive penal), porque sofreu a retenção a maior do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), fez a compensação do valor pago a mais e acabou autuada por ter feito a creditação. "Há um conflito de entendimentos em relação ao crédito e as dúvidas estão sendo discutidas na esfera penal", explicam os advogados que representam a empresa, Francisco de Paula Bernardes Jr e Filipe Fialdini, do escritório Fialdini, Guillon Advogados.

Os advogados contam que a concessionária vendeu o veículo por um valor menor do que o presumido pela montadora na hora de calcular o ICMS. Diante disso, fez o creditamento do imposto. E, por esse motivo, a empresa foi autuada pela Fazenda paulista. Mas ao final do processo administrativo, o governo reconheceu que ela poderia ter feito esse creditamento. "Porém, como ela não fez a defesa, mantiveram a multa e iniciaram o processo penal", explicam. "A questão é que a presunção tributária vai parar no direito penal", comentam.

Procurada, a Secretaria da Fazenda informou que, por se tratar de uma discussão judicial, só a Procuradoria do Estado poderia se pronunciar. A procuradoria, por sua vez, disse que não falam de disputas ainda em discussão e que para tratar desse tema precisaria do nome da empresa, que preferiu não ser identificada.

Outros setores
Com o aumento do leque de setores que devem realizar a substituição tributária, os especialistas dizem acreditar que pode aumentar também o número de processos judiciais.
A grande dúvida é saber se é possível ou não o ressarcimento no caso de pagamento a mais do ICMS. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem acórdãos dizendo ser legítima a substituição tributária. "Acórdão do STF diz que preço de venda menor ou maior não importa, porque o fato gerador é presumido e é isso que vale", explica o advogado Fábio Soares de Melo. Ele lembra, no entanto, que a legislação paulista prevê o direito à restituição e que a discussão ainda depende de uma decisão final, já que o governo de São Paulo ingressou com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra a lei.

Tributação de estoque
Os problemas não param por aí. A sistemática da substituição tributária prevê ainda que o estoque também deve ser tributado. Melo conta que um dos seus clientes, que atua no ramo de bebidas, tem 40 mil garrafas de vinho. Desse total, pelo menos 500, ele sabe que nunca vai vender, e outras 4 mil foram deixadas em restaurantes em consignação. Mesmo assim, o cálculo do imposto deve ser feito com base nas 40 mil garrafas supostamente estocadas. "Como pode aceitar tributar um evento que não ocorreu?", indaga o advogado.

(Gazeta Mercantil/Caderno A - Pág. 10)(Gilmara Santos)