Nas asas da subjetividade
Perdemos a relação entre tributação e cidadania
por Aline Pinheiro e Lilian Matsuura

O Direito Tributário foi reduzido no Brasil a uma ferramenta de arrecadação que se esgota em si mesma. Da mesma forma, a Receita Federal se especializou com grande eficiência em recolher impostos, mas totalmente desvinculada das políticas públicas. Assim, a política tributária nacional se limita a arrecadar por arrecadar sem preocupação com o retorno ao cidadão e sem qualquer transparência em relação aos valores e investimentos feitos. Isso não é bom para ninguém.

Para o professor do mestrado em Direito e Desenvolvimento da Direito GV, de São Paulo, Eurico Marcos Diniz de Santi, para atender à sua finalidade, e contribuir para o bem comum, o Direito Tributário deveria ser aplicado em combinação com a Economia e vinculado às Políticas Públicas. O imposto deve ser arrecadado, inevitavelmente, mas só é válido se oferecer à sociedade a contrapartida que o justifica. As idéias do professor merecem atenção. Ele coordenou o melhor livro de direito lançado no Brasil no ano passado.

O contexto, diz o professor em entrevista à Consultor Jurídico, impõe a Universidade como intermediária ideal na relação institucional entre o Estado e a sociedade civil. É no ambiente da ciência que se pode chegar às melhores conclusões posto que a Academia não está preocupada em defender o contribuinte ou o Estado, isoladamente.

Eurico de Santi, que também é professor no curso de Direito Tributário e Finanças Públicas da mesma escola, coordenou um estudo sobre a CPMF. Através do programa Siga Brasil, disponível no site do Senado, sua equipe procurou saber onde foi gasto o dinheiro arrecadado com a CPMF, criada com o propósito de gerar recursos para investimento na saúde pública. Encontramos dados assustadores. O Ministério do Planejamento recebeu R$ 1 milhão, o Ministério do Trabalho R$ R$ 58 mil, Ministério da Justiça R$ 100 mil, Ministério da Educação R$ 175 milhões. O dinheiro não era para a saúde?.

As explicações para a destinação a outros ministérios que não o da Saúde não são convincentes: material de uso e consumo, pagamento de serviços de terceiros, outras despesas correntes, contribuições. Não há transparência. Quando todo esse dinheiro chega às mãos do Estado  quase R$ 1 trilhão  não é possível enxergar nada do que está acontecendo, reclama.

Eurico de Santi formou-se na Faculdade de São Bernardo do Campo (SP). Em 2000, tornou-se doutor em Direito Tributário pela PUC-SP com uma tese sobre decadência e prescrição no Direito Tributário. Ao analisar as vagas palavras encontradas na legislação tributária brasileira, disse que ainda hoje é difícil saber qual o prazo de decadência e prescrição neste setor do Direito.

Para ele, a simplificação é o endereço perdido dos problemas do Direito Tributário no Brasil. Leis com conceitos amplos e vagos permitem um leque de interpretações contraditórias, o que torna crescente o número de litígios administrativos e judiciários. Ampliar a base de cálculo da tributação, por conta de dificuldade de fiscalização, pede a criação de inúmeras normas, pois cada setor da economia tem as suas peculiaridades.O Direito Tributário institui as regras sem se preocupar com isso, analisa

O professor foi quem coordenou o livro Curso de Direito Tributário e Finanças Públicas  do fato à norma, da realidade ao conceito jurídico. A obra, que lhe valeu o Prêmio Jabuti deste ano na categoria Melhor Livro de Direito, conta a história do Brasil através de seus tributos. Segundo ele, o livro não trabalha com conceitos. É uma desconstrução do próprio Direito.

Leia a entrevista

ConJur  Quais são as fraquezas do Direito Tributário?

Eurico Marcos Diniz de Santi  Os problemas são comunicacionais. O Direito é feito de palavras. As palavras representam a realidade, mas não são o real. Isso é muito bonito na Semiótica. No Direito, que determina ações e condutas, palavras vagas e ambíguas causam problemas. A Constituição tem uma força ritualística muito grande. Em um dos seus artigos diz que até 2% do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) recolhido pelos estados poderá ser destinado para fundos de combate à pobreza. O que é mercadoria? A empresa que compra uma máquina fotográfica de outra está comprando uma mercadoria. A pessoa física que compra a mesma máquina fotográfica está comprando um bem. Quanto maior a imprecisão de uma lei, mais poder delegamos para a autoridade do caso concreto decidir qual  entre aspas  o melhor sentido dela.

ConJur  O legislador deveria redigir a lei de forma que a interpretação fosse mais restrita?

Eurico de Santi  O Direito aplicado é um Direito interpretado, que pressupõe clareza e conceitos objetivos. Mas o Direito também é um jogo político. O deputado Aliomar Baleeiro, na Constituinte de 1946, sugeriu a seguinte redação para o artigo quinto: A União poderá legislar sobre normas gerais de Direito Financeiro. O que são normas gerais? Tudo. Com uma legislação vaga, ao invés de especificar os termos, a idéia dele era que a União tivesse poder para homogeneizar a aplicação do Direito Tributário em todo território nacional. Isso não aconteceu. Hoje, não conseguimos saber nem o prazo de decadência e prescrição do Direito Tributário.

ConJur  A jurisprudência não ajuda a desvendar o prazo?

Eurico de Santi  Há uma tremenda dificuldade em entender a jurisprudência. Voltamos aos problemas das palavras. A tese do Superior Tribunal de Justiça sobre prescrição saiu da interpretação do verbo poderia. O verbo poder é ambíguo. O poderia pode significar o poder que eu tinha e que tenho, mas não exerci. E também pode significar o poder que eu tinha, mas não tenho mais. São duas realidades completamente diferentes. Na prática muda muito. É uma trama da linguagem que é constitutiva do Direito e da realidade e que acaba sendo manipulada pelo sistema político. Geralmente, as pessoas que fazem as leis não têm consciência disso.

ConJur  A Constituição proíbe Medida Provisória para matéria tributária, mas deixa uma brecha para que possa ser feito.

Eurico de Santi  O diabo está nos detalhes. A MP é uma forma até conveniente de dar certa autonomia para o Executivo. Só que pressupõe relevância e urgência. O problema é que não temos acesso aos projetos de Medida Provisória que tramitam, portanto, não temos como interferir na elaboração. O site da Casa Civil não disponibiliza. Só conhecemos o texto quando entra em vigor. Uma anistia fiscal, por exemplo, entra em vigor com força de lei. Produz efeitos para o passado, mas há uma série de teorias jurídicas que dizem que não é possível voltar ao passado para retirar um benefício já concedido. É um perigo. É um instrumento altamente antidemocrático, não transparente, que permite o uso unilateral do poder. Uma MP dignamente instituída deveria, no mínimo, descrever e justificar os pressupostos de relevância e urgência.

ConJur  Esses pressupostos podem ser considerados subjetivos?

Eurico de Santi  O poder goza nas asas da subjetividade. Quanto maior a subjetividade, maior o poder. A presidência da República define o que é relevância e urgência na hora de criar a MP. O Supremo Tribunal Federal define quando vai julgar uma MP, o juiz quando vai aplicá-la ou não. A discussão sobre a validade do veículo legal gera instabilidade. Alguns aplicam, outros não. Tudo de certa forma é relevante, tudo de certa forma é urgente. O Legislativo sai desvalorizado, a sua força simbólica é desrespeitada. Grande parte dos sistemas jurídicos decorre de falta de clareza das leis. As pessoas vivem sem saber se a lei é válida ou não, se devem ou não pagar o imposto. O Supremo é que vai dar a palavra final, mas as suas decisões não são muito coerentes com o sistema. Os ministros podem decidir de várias formas em relação à mesma lei. Vivemos na insegurança, aguardando diretivas.

ConJur  Como fica a segurança jurídica em matéria tributária? A lei tem diversas interpretações e cada tribunal dá uma. O próprio Supremo decidiu, em setembro, que as sociedades de profissionais têm de pagar Cofins, anulando súmula do Superior Tribunal de Justiça que dizia o contrário. Como o contribuinte deve agir?

Eurico de Santi  Não há segurança jurídica. Mesmo porque, a minha segurança nem sempre é a da outra parte. Poucas pessoas pensam na segurança jurídica do Estado como instituição. Aliás, há uma dificuldade de olhar para o Estado como instituição. Há pesquisas interessantes sobre a percepção do brasileiro perante a lei. Uma delas perguntou ao cidadão se a lei é importante. A maioria disse que sim, a lei é muito importante. A pergunta seguinte era: você respeita a lei? 80% disse que não. Ou seja, a lei é importante, mas não é respeitada. Ela serve para defender o meu direito, o seu direito, mas não institucionalmente. Criar segurança jurídica não é fazer doutrina, é fazer normas que propiciem mais clareza, mais transparência.

ConJur  Uma pesquisa do IOB apontou que a cada duas horas há três alterações tributária e que 83% das empresas cometeram algum equívoco fiscal no último ano. Empresas que perderam milhões de créditos de ICMS porque não os usaram.

Eurico de Santi  Perdemos o horizonte da relação entre tributação e cidadania. A partir da década de 60, houve uma ruptura muito grande entre Direito Tributário e Direito Financeiro. Até então, as pessoas eram obrigadas a pagar tributos com o único objetivo de financiar as contas do Estado. Os tributaristas perceberam que esse argumento era perigoso, porque quanto mais o Estado gastasse, mais os contribuintes teriam que pagar. Para blindar o Direito Tributário, os especialistas começaram um processo de autonomia, estudando o setor sem relacioná-lo ao Direito Financeiro. Com isso, o Direito Tributário foi um dos ramos do Direito que mais evoluiu. Todas as causas são bilionárias e qualquer detalhe é extremamente relevante no conceito de renda, de mercadoria e de serviços. Só que o Direito Tributário começou a ficar míope. Desvinculou o pagamento do imposto do retorno que o cidadão deve ter do Estado. O setor se isolou da realidade por ter se tornado muito técnico.

ConJur  O Código Tributário Nacional já é um reflexo da separação do Direito Financeiro e do Direito Tributário?

Eurico Marcos Diniz de Santi  É, há uma clara separação. Quando há essa segregação entre Direito Tributário e Financeiro, o Estado começa a olhar o Tributário apenas como um instrumento arrecadatário. Estou tributando porque estou tributando. A lei determina e você é obrigado a pagar. O Direito Tributário tornou-se auto-referencial, uma ferramenta de arrecadação desvinculada da sua fundamentação e das políticas públicas. Esse problema foi agravado na Constituição de 1988, muito preocupada em financiar a Previdência Social, a sociedade, as garantias individuais, mas sem dizer como é que tudo isso seria financiado. O Direito Tributário institui as regras sem se preocupar com isso. Para arrecadar cada vez mais, busca bases impositivas mais robustas, de simples aferição e de fiscalização. Por serem genéricas e amplas, geram muitos problemas de discussão e muitas especificidades para cada setor.

ConJur  A arrecadação só tem aumentado.

Eurico de Santi  A máquina da Receita é uma das mais eficientes em termos de fiscalização que existem no mundo. Durante os dois governos de Fernando Henrique Cardoso, o secretário Everardo Maciel, geólogo brilhante, transformou a Receita Federal numa máquina de arrecadação, batendo sucessivos recordes, o que a tornou referência no mundo. No entanto, o dinheiro entra sem estar ligado a políticas públicas claras e sem conexão com a discussão do orçamento público. Criou-se uma ferramenta auto-referencial cujo único objetivo é arrecadar, arrecadar, arrecadar da forma mais simples possível. Se há sonegação quando a base de tributação é a renda, então passam a utilizar uma base mais ampla, que é o faturamento ou a receita bruta. O que cria uma série de problemas. O PIS/Cofins, por exemplo, incide sobre faturamento e receita bruta. Uma coisa é faturamento e receita bruta para exportação, outra para importação. Outro problema: o que é faturamento quando se fala de bancos?

ConJur  Ou seja, a base de cálculo foi simplificada, mas essa não é apropriada para todos os setores específicos da economia.

Eurico de Santi  Isso. Por isso, é preciso criar instruções normativas para reger cada um desses campos da economia e poder adequar de uma forma razoavelmente racional a base universal de cálculo. Ao longo do tempo, outros problemas vão surgindo. A variação do dólar, por exemplo. Quando aumenta o dólar, o meu faturamento cresce. Se o valor reduz, tenho prejuízo. O Imposto de Renda enxerga isso, mas o PIS/Cofins só vê o aumento patrimonial. Essa é uma base de cálculo burra, que não acompanha o movimento da economia. A base de cálculo universal é uma simplificação que cria mais complexidade. Ela é míope por deixar de compreender a especificidade de cada setor e cria distorções. Com isso, nasce a indústria de produção de normas, consultas, contingentes, liminares.

ConJur  É complicado mudar essa situação, não? Interessa ao Fisco ter normas confusas para que possa interpretar e cobrar da maneira que quiser e às empresas que conseguem fazer planejamento tributário.

Eurico de Santi O nome técnico disso é corrupção sistêmica. O sistema econômico captura o Direito, que perde a sua autonomia referencial de dar respostas a expectativas normativas. Interesses econômicos e políticos acabam criando um Direito contingente, com normas amplas e vagas, que no ato de compreensão ganha sentidos diversos. Isso gera desigualdades entre concorrentes, injustiças, acionamento constante do Judiciário, que acaba sem fôlego para suprir tanta demanda e sem condições técnicas para entender a complexidade de todas essas operações.

ConJur  Há uma saída?

Eurico de Santi A saída seria um pacto entre o Estado e os contribuintes. Ninguém ganha com esse jogo. Se eu deixo de pagar tributos burlando as provas ou manipulando a legislação, o Estado aumenta as alíquotas. Quanto maior as alíquotas nominais, mais as pessoas deixam de pagar. Daí é preciso punir. Nascem então alíquotas irreais, de 50%, 150%, já criaram de até 1.300%. Com isso, as empresas fecham. É o sistema tentando punir o contribuinte pela sua própria ineficiência. O último guarda dos portais da lei, o Direito Penal, criado de uma perspectiva garantista, não funciona. Nele, é preciso provar que a pessoa agiu com dolo naquela fraude para poder puni-la. Não é possível provar a intenção. Se um fiscal chegar e eu queimar todos os livros fiscais e notas, não dá pra saber quais são os fatos geradores. Eu sei que não vou parar na cadeia por crime tributário. A impunidade também é uma forma de fazer com que o Direito Tributário não funcione. As multas são muito altas e criam a indústria das anistias, dos Refis, dos Paes, que incentivam as pessoas a não pagarem os tributos e aguardar os parcelamentos.

ConJur  O contribuinte que paga os seus impostos acaba punido por cumprir suas obrigações.

Eurico de Santi O contribuinte formal fica desmotivado. Hoje em dia, só 20% das empresas que empregam formalmente sobrevivem. Elas estão em condições de desigualdade com quem não emprega, com quem automatiza as suas funções ou simplesmente vive na informalidade. Cria-se um sistema tributário perverso, que tributa cada vez menos pessoas. Quem sofre muito com isso é a classe média, que não tem como correr porque é tributada na fonte.

ConJur  Uma das formas de estimular o contribuinte a pagar os impostos devidamente, não seria dar retorno, restabelecer aquela relação: tributo e políticas públicas?

Eurico de Santi A sociedade não sabe quem paga e quanto paga de impostos. Nosso sistema tributário é altamente regressivo. Tributa-se o consumo, porque é o mais fácil de tributar. Só que o mesmo produto é consumido por pessoas com faixas de renda totalmente distintas. Um estudo do economista Amir Khair, que foi secretário de Finanças do governo da Luiza Erundina [prefeita de São Paulo de 1989 a 1993], mostrou que quem ganha até dois salários mínimos paga 49% de tributos: ICMS, IPI, PIS/Cofins. Quem ganha acima de trinta salários mínimos, gasta 26% do seu salário com tributos. Quanto mais a pessoa ganha, menos ela paga. O sistema tributário fica na mão das classes mais pobres, que não têm poder de pressão e nem entendem o que está acontecendo. A Emenda Constitucional 42 diz que lei deve disciplinar que a carga tributária apareça na nota fiscal de cada compra. As empresas se rebelam contra isso, com medo de errar nos cálculos e serem multadas.

ConJur  Bom, então as pessoas não sabem quanto pagam de impostos e nem onde esse dinheiro foi investido.

Eurico de Santi Coordenei um estudo para saber qual foi a destinação da CPMF, que era destinada à saúde. Encontramos dados assustadores. O Ministério do Planejamento recebeu R$ 1 milhão, o Ministério do Trabalho R$ R$ 58 mil, Ministério da Justiça R$ 100 mil, Ministério da Educação R$ 175 milhões. O dinheiro não era para a saúde? No programa de prestação de conta do governo, o Siga Brasil, do Senado, encontramos também no que foram gastos os valores destinados: material de uso e consumo, pagamento de serviços de terceiros, outras despesas correntes, contribuições. Embora útil, o programa mostra de maneira evasiva e simbólica a efetividade do gasto público. Ao final de cada consulta, o cidadão fica refém de designações vagas. Essas informações ocultam dados que deveriam ser claros e explícitos. Não há transparência. Quando todo esse dinheiro chega às mãos do Estado  quase R$ 1 trilhão  não é possível enxergar nada do que está acontecendo.

ConJur  Não há um sistema interno de prestação de contas?

Eurico de Santi Há um sistema chamado AF que tem todas as informações detalhadas, mas é de uso restrito da burocracia estatal. Até membros do Tribunal de Contas da União têm acesso restrito. Quem de fato usa esses dados são deputados e senadores para fazer pressão política. Há aí uma equação perversa: a tendência do legislativo é aprovar leis que criam contratação, cargos públicos, despesa pública corrente. Interessam ao poder político mais despesas, mais municípios, mais vereadores, mais prefeitos, mais cargos. Quando a receita pública aumenta, não sobra dinheiro. Chega dezembro e eu tenho um orçamento para comprar um milhão de livros e só comprei dez mil, dou um jeito de comprar tudo, sem critério. Caso contrário, perco aquele dinheiro.

ConJur  O sistema tributário brasileiro respeita o princípio da capacidade contributiva?

Eurico de Santi  A cobrança do Imposto de Renda, por exemplo, é injusta. Não respeita a capacidade contributiva porque não é progressivo, só tem duas faixas de alíquota. Há outra questão que não é levada em conta. Não podemos considerar apenas o que a empresa paga, mas o que ela recebe também. Um grande conglomerado de construtora paga os impostos, mas depois recebe quando presta serviços para o Estado. A empresa tem grande faturamento em relação ao Estado. O ponto central da questão é: quanto a empresa se beneficia das relações com o Estado e quanto paga. Além disso, a economia tem de entrar na discussão, não para colonizar o Direito, mas para trazer as informações que tem sobre o rendimento de cada setor, a capacidade que eles têm para arrecadar, além do retorno que eles recebem do Estado.

Revista Consultor Jurídico, 2 de novembro de 2008