24/08/2006 - 14:35 - Pedido de vista suspende julgamento de recurso sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins


Pedido de vista do ministro Gilmar Mendes suspendeu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240785, contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), que entendeu ser constitucional a inclusão do ICMS (Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) na base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade social (Cofins), prevista na Lei Complementar nº 70/91. O recurso foi apresentado pela empresa Auto Americano S.A.- Distribuidor de Peças.

Os advogados da empresa sustentam que o parágrafo único do artigo 2º, da Lei Complementar (LC) 70/91 contraria o artigo 195, inciso I, da Constituição, que prevê o financiamento da seguridade social por meio de recursos do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a receita ou o faturamento.

Alega a recorrente que a lei questionada desvirtuou o conceito técnico de faturamento, já que o ICMS não é receita da empresa, mas sim do Estado, portanto não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Além disso, argumenta que a questão específica deste RE não teria sido apreciada na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 1, assim não haveria jurisprudência firmada a esse respeito.

O voto do relator

O relator do recurso, ministro Marco Aurélio, considerou que o pré-questionamento sobre a constitucionalidade da norma contestada aconteceu efetivamente, já que o Plenário do STF o fez, quando julgou a Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 1, em 1993.

Quanto ao conceito de faturamento, disposto na lei 70/91, Marco Aurélio afirmou que ele decorre de um negócio jurídico, de uma operação, assim considerado valor recebido por quem vende mercadorias ou presta serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar continuou o relator.

Para o ministro, a conclusão do TRF-3, a partir de premissa errônea, importa na incidência do Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo, ou seja, incidência de contribuição sobre imposto. Marco Aurélio lembrou que a mesma Lei 70/91 não fez incidir a contribuição no valor devido a título de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), de acordo, portanto, com a Constituição.

Finalizando seu voto, o relator conheceu do recurso, no que foi acompanhado pela maioria, vencida a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha e o ministro Eros Grau. Quanto ao mérito, o recurso foi provido por Marco Aurélio, seguido pela ministra Cármen Lúcia e os ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Negou provimento o ministro Eros Grau. Ainda faltam votar, após a vista do ministro Gilmar Mendes, a ministra Ellen Gracie e Celso de Mello.

IN/RB