Supremo nega pedido da Claro para crédito de ICMS
10 de dezembro de 2010


Crédito decorrente do ICMS não é cumulativo. Esse foi o entendimento aplicado pelos ministros do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário, da operadora de telefonia móvel Claro. Ela buscava ver declarada a inexigibilidade do estorno do crédito de ICMS relativo à venda de mercadorias por preço inferior ao da aquisição. A decisão foi tomada na tarde desta quinta-feira (9/12).

Em seu voto, o relator do processo, ministro Marco Aurélio, revelou que o dispositivo da lei fluminense determina que o contribuinte efetuará o estorno do imposto creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento, quando por qualquer motivo a mercadoria for alienada por importância inferior ao valor que serviu de base de cálculo na operação de que decorreu sua entrada, será obrigatória a anulação do crédito, correspondente à diferença entre o valor citado e o que serviu de base ao cálculo na saída respectiva.

A norma leva em conta o fato de a razão do creditamento estar definida na própria Constituição Federal. A lei, prosseguiu o relator, que visa na sucessividade de negócios jurídicos com a mesma mercadoria a evitar o tributo em cascata: a cumulatividade, explicou o ministro.

O direito ao crédito pressupõe operações subsequentes em que, no tocante ao mesmo produto, ter-se-á tributo superior ao recolhido anteriormente. Por isso que no tocante ao ICMS a Carta preceitua, no artigo 155, inciso II, a incidência sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, ponderou Marco Aurélio.

Para atender ao princípio da não-cumulatividade, o inciso I do parágrafo 2º, revela que o tributo será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

A lei local, ao prever manutenção do crédito na extensão do débito final, atendeu à finalidade pretendida pelo texto constitucional: evitar a cobrança cumulativa. O acolhimento do que que é pretendido pela empresa acabaria, mantido o creditamento total, por implicar a diminuição do tributo quanto ao primeiro negócio jurídico  aquele atinente à entrada, disse.

Além disso, o Estado, além de, em sadia política fiscal e social, não alcançar valor que normalmente seria devido, passaria, em última análise, ater ônus, logrando o contribuinte uma vantagem em verdadeira substituição ao sujeito ativo do tributo. Ao que tudo indica, em razão de vantagem indireta  celebração de contrato de prestação de serviços de telefonia com cláusula de fidelização , a recorrente efetua a venda subsidiada de aparelhos de telefones celulares. Como, então, ante a diferença, alcançar creditamento total, concluiu o ministro ao votar pelo desprovimento do recurso. Todos os ministros presentes à sessão acompanharam o relator.

Venda de celulares

De acordo com os autos, o recurso foi ajuizado na Corte contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que negou Mandado de Segurança impetrado pela empresa com o objetivo de ver declarada a inexigibilidade do estorno do crédito de ICMS. A decisão do TJ afirmou tratar-se de hipótese na qual o contribuinte de direito do imposto recolhido é o distribuidor ou produtor da mercadoria, e o contribuinte de fato, o consumidor final, motivo pelo qual o crédito não pode ser atribuído à intermediária, sob pena de enriquecimento sem causa.

Para a Claro, o parágrafo 1º do artigo 37 da Lei Estadual 2.657, de 26 de dezembro de 1996, entra em confronto com a regra do inciso I do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal, ao determinar o estorno  vale dizer, a anulação  do imposto creditado, quando por qualquer motivo a mercadoria for alienada por importância inferior ao valor que serviu de base de cálculo na operação de que decorreu sua entrada.

De acordo com o advogado da empresa, o pano de fundo da questão diz respeito ao fato de a Claro vender aparelhos telefônicos por preços inferiores aos custos de entrada, uma vez que o interesse final da Claro é o consumo de seu serviço principal, a telecomunicação. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

RE 437.006

Fonte: Conjur