Disputa de IPI tem nova estratégia
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Com a volta das atividades no Superior Tribunal de Justiça (STJ) há duas semanas, os contribuintes estão começando a encarar os efeitos do julgamento sobre o prazo de validade do crédito-prêmio IPI, ocorrido em 28 de junho, dois dias antes do início do recesso. O entendimento definido na ocasião começou a ser aplicado monocraticamente por alguns ministros da corte nos últimos dias e vários processos que tratam do assunto já foram pautados nas turmas. Mas o advogado responsável pelo "leading case" do crédito-prêmio IPI no STJ, Nabor Bulhões, alerta os contribuintes para tomarem cuidado com seus recursos em andamento, pois, segundo ele, a causa ainda não está perdida.

No dia 28 de julho, a primeira seção do STJ entendeu que o crédito-prêmio IPI, um benefício para exportações criado nos anos 60 que permite que as exportadoras acumulem um crédito de até 15% do valor da mercadoria exportada - equivalente à alíquota do IPI - que pode ser compensado com outros tributos, foi extinto em 1990 devido a uma previsão do artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). A decisão deu uma vitória quase completa à Fazenda, que pretendia que a corte declarasse que o ano da extinção do crédito fiscal fosse 1983. Como o entendimento aplicado pelo STJ foi constitucional, o caminho normal seria um recurso ao Supremo Tribunal Federal (STF) para que ele decida se, sob a ótica da Constituição Federal, o crédito foi ou não foi extinto em 1990.

Mas, segundo Nabor Bulhões, com isso os contribuintes apenas facilitarão o trabalho da Fazenda. Segundo ele, a pergunta a ser feita ao Supremo é outra: o STJ poderia ter decidido a questão com base em um argumento constitucional, de competência do do Supremo? E mais: poderia ter decidido com base em um argumento que não foi pré-questionado - ou seja, que não constava da decisão proveniente da segunda instância da Justiça?

Este detalhe, diz Bulhões, pode fazer toda a diferença. Questionando estes aspectos processuais no Supremo, o advogado pretende fazer o mesmo que ocorreu no caso da contestação da cobrança da Cofins dos prestadores de serviço, quando o Supremo desautorizou a posição do STJ por entender que o tema era constitucional e reverteu o quadro, que era favorável aos contribuintes. Mas no caso do crédito-prêmio IPI, há uma sutileza na estratégia: se o STJ for desautorizado a julgar a extinção do benefício em 1990, passará a aplicar seu entendimento tradicional, ainda hoje majoritário na primeira seção, segundo o qual o crédito-prêmio nunca foi extinto.

Uma vez que isso ocorra, diz Bulhões, a Fazenda ficará de mãos atadas, pois não terá condições processuais de levar um novo caso ao Supremo tão cedo. E nesta "janela processual", que pode durar alguns anos, muitos processos podem acabar bem-sucedidos na Justiça. O caso, afirma Bulhões, é que hoje a Fazenda não pode pedir ao Supremo analisar a extinção ou não do crédito sob a ótica do artigo 41 do ADCT, pois quem está perdendo são os contribuintes. Se o STJ parar de aplicar o entendimento atual, a Fazenda também não terá como levar a questão ao Supremo, pois ela não foi pré-questionada. Assim como nunca o fez a segunda instância da Justiça Federal. Ou seja, se tudo der certo para os contribuintes, a Fazenda precisará de anos até conseguir um precedente de segunda instância que mencione o artigo nº 41 do ADCT.

Mas, se tudo der errado, o Supremo analisa o caso de qualquer forma e derruba a validade do crédito-prêmio IPI depois de 1990, como fez o STJ. Ainda que Bulhões confie em uma decisão do Supremo favorável à manutenção do benefício, caso aprecie o artigo 41 do ADCT, nos bastidores poucos advogados acreditam que a tese tenha sucesso no Supremo. Até por motivos políticos: uma derrota da Fazenda no caso do crédito-prêmio IPI significa dezenas de bilhões de reais a menos nos cofres do governo. A disputa tributária é a maior em curso atualmente e os cálculos do impacto variam de R$ 27 bilhões a R$ 200 bilhões, pelas estimativas mais alarmistas.

Fernando Teixeira