Empresas devem entrar com ações contra ISS na construção
2 de dezembro de 2011
As construtoras podem contar com um ambiente favorável à exclusão dos materiais empregados nas obras de construção civil da base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS).
Pelo menos, é o que elas esperam após uma inovadora decisão dada em setembro pelo ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reviu seu entendimento e reconheceu a possibilidade da dedução dos materiais, em linha oposta ao que o fisco e próprio Judiciário já consolidaram.
Com esse indicativo de que o entendimento pode mudar, muitas empresas já se questionam se devem entrar na Justiça pela exclusão. Estamos sendo muito questionados sobre qual o melhor procedimento a ser tomado , afirma o advogado Thiago Mendes Gonçalves Garbelotti, do escritório Braga & Moreno Consultores e Advogados. Essa interpretação mais recente deixou aberta a possibilidade de êxito, mas ele não é sólido. É apenas a primeira decisão, mas pode influenciar outras , afirma.
Via de regra, a prestação dos serviços de construção civil sofre a incidência do ISS e sua base de cálculo inclui o valor dos materiais cobrados dos clientes. A Lei Complementar 116, de 2003, em seu artigo 7º (parágrafo 2º) permite duas interpretações: de que os materiais passíveis de dedução seriam somente aqueles produzidos pelo prestador ou que a expressão materiais fornecidos abarca todo e qualquer material adquirido pelo prestador e repassado, via prestação de serviço, ao tomador, permitindo-se a exclusão de seus valores da base do ISS.
De acordo com o parágrafo 2º da norma, não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar .
Embora, segundo o advogado, existam argumentos que permitam a dedução de todo e qualquer material adquirido pelo prestador para serem empregados na execução de serviço, o fisco e a Justiça afirmam que só os materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra, como por exemplo uma viga feita fora do canteiro, ficam excluídos do ISS. O STJ tem manifestações reiteradas de que todos os demais materiais devem integrar o preço do serviço e, consequentemente, a base de cálculo do ISS , afirma o advogado.
Decisão de 1º de setembro do ministro Humberto Marques (AgRg no REsp 1228175/MG) reviu o entendimento, tomando por base antigos precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF). O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497-MG interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento e exarou decisão publicada em 16 de setembro de 2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil , diz a decisão.
Ações
Para Garbelotti, não deve ser descartado o fato de que o voto venha a influenciar o posicionamento dos demais membros do Tribunal, mesmo que a decisão tenha levado em conta antigos precedentes do STF que versavam sobre a constitucionalidade de um decreto de 1968, que regulava o ISS à época. O ingresso de eventual ação judicial pleiteando a dedução em apreço passa a contar com melhores chances , afirma.
Segundo ele, os contribuintes interessados [construtoras] contam com um cenário mais favorável para o ingresso de ações judiciais pleiteando a dedução dos materiais empregados em suas obras da base de cálculo do ISS. Há empresas, de acordo com o advogado, que estão jogando no peito : excluindo os materiais do cálculo e, caso o fiscal veja irregularidade, entra com a ação. A base da decisão do ministro Martins é boa , diz o tributarista.
Liminar recente da 3ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo livrou uma emissora de televisão de pagar ISS por sublocar parte de seu espaço a outra empresa do mesmo ramo. Há verossimilhança no alegado na medida em que aparentemente trata-se de locação de bem imóvel que não justificaria a incidência de imposto sobre a prestação de serviços em razão da natureza distinta que as duas atividades apresentam , diz o despacho.
Repercussão geral
Em outro caso tributário, o Supremo reconheceu a existência de repercussão geral em um recurso extraordinário que discute a possibilidade de o Poder Judiciário aplicar ou não o benefício de alíquota mais favorável à operação de industrialização de embalagens destinadas ao acondicionamento de água mineral.
Andréia Henriques
DCI SP
VEJA ABAIXO A EMENTA DA DECISÃO:
AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.228.175 - MG
(2010/0209534-2)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES
ADVOGADOS : CAMILA DRUMOND ANDRADE
JOÃO BATISTA DE OLIVEIRA FILHO
PAULO HENRIQUE DE MATTOS STUDART
AGRAVADO : CONSVAL LTDA
ADVOGADO : SACHA CALMON NAVARRO COELHO E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL.
BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES
REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG
interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão
geral da questão posta a julgamento, nos temos do art. 543-B do
CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010, reformando o
acórdão recorrido, com o seguinte teor: "Esta Corte firmou o
entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de
cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.
Precedentes".
2. A base de cálculo do ISS restou analisada pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o
entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada
pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da
base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção
civil.
3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de
infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida
por seus próprios fundamentos.
Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental,
nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque."
Documento: 17346910 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe:
01/09/2011
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Superior Tribunal de Justiça
Os Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell
Marques, Cesar Asfor Rocha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 23 de agosto de 2011(Data do Julgamento)
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator
Documento:
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