Justiça derruba bloqueio para emitir nota a devedor de ISS

9 de janeiro de 2012 00:34

São Paulo  A Justiça concedeu ontem a primeira decisão contra a nova norma do Município de São Paulo que bloqueia a emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e) para as empresas inadimplentes em relação ao recolhimento do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS). O Tribunal de Justiça de São Paulo, em entendimento que deve ser utilizado em outras ações, suspendeu a restrição imposta a uma empresa prestadora de serviços de telefonia e levou em conta que a regra, em vigor desde 1º de janeiro, vai contra a liberdade empresarial.

No início da semana, a empresa entrou com um mandado de segurança na primeira instância, que foi negado. A defesa então ingressou com um agravo de instrumento no TJ paulista e obteve sucesso. Segundo a desembargadora Vera Angrisani, que analisou o pedido durante plantão Judiciário, a Constituição assegura a livre prática de atividades econômicas lícitas (artigo 170) e a liberdade do exercício profissional (artigo 5º).

Além disso, a magistrada lembrou que já há jurisprudência pacífica sobre a impossibilidade de se condicionar o livre exercício da atividade comercial ao pagamento de débitos tributários. Existem outros meios coercitivos para o adimplemento tributário, disse a desembargadora ao conceder efeito ativo no agravo e anular a restrição, válida apenas para a empresa.

Segundo Flávio Maschietto, do Maschietto Sociedade de Advogados e responsável pelo caso, a inédita decisão deve abrir precedentes para outras companhias inadimplentes de diversos ramos da economia. A norma, publicada no dia 17 de dezembro de 2011, determina o bloqueio das notas para os inadimplentes de ISS  aquele que deixar de recolher o tributo devido por quatro meses de incidência consecutivos ou por seis meses de incidência alternados dentro de período de 12 meses. A autorização de emissão ocorrerá sempre que o contribuinte efetuar a regularização de seus débitos.

Levando-se em conta a elevada carga tributária do País, não são poucas as empresas que estão inadimplentes. Mas se há um débito, a Fazenda municipal que inscreva na dívida ativa, faça a execução e promova a penhora, diz o advogado.

Maschietto destaca que a decisão é importante pois, por ser de uma desembargadora do TJ de São Paulo, tem mais força do um entendimento de primeira instância. Isso deve dar fôlego para ela prevalecer. É uma grande sinalização vinda de um tribunal que vai voltar a apreciar o caso no futuro, afirma. O mandado de segurança ainda será analisado no mérito no primeiro grau.

Especialistas já davam indícios de que a medida, criada pela secretaria municipal de finanças por meio da Instrução Normativa SF/Surem n. 19, seria contestada, e com sucesso, na Justiça. Segundo tributaristas, ela não tem suporte jurídico ao inviabilizar o negócio e impor barreiras para o exercício da atividade empresarial, pautada pela livre iniciativa.

A medida contida na instrução traduz-se literalmente em encerrar as atividades do devedor, ignorando a teoria da preservação da empresa tão largamente aplicada pelo TJ-SP. Na prática, sem a emissão de Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas, o devedor não auferirá receita, fato que o impedirá de honrar a folha de salários e respectivos encargos, bem como os demais tributos e fornecedores, disse a defesa da empresa no agravo.

O Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou no sentido de que o fisco não pode estabelecer qualquer impedimento ou sanção para o contribuinte em débito tributário. A Corte comandada pelo ministro Cezar Peluso tem três súmulas que tratam da ilegalidade e inconstitucionalidade de sanções semelhantes.

A Súmula 70 dispõe ser  inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo de cobrança de tributo. Já a Súmula 323 determina que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. E por fim a Súmula 547 afirma que não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Ou seja, já é entendimento pacífico dos tribunais que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção ou grave restrição para que o contribuinte pague obrigações fiscais eventualmente em atraso. Vale lembrar que é comum haver irregularidades ou mesmo erros no lançamento dos débitos.

A empresa que conseguiu a decisão favorável disse ser evidente que a função da instrução é a de simplesmente utilizar o Poder Judiciário como meio arrecadatório de tributos e não permitir que ele exerça sua função.

Para a defesa, deve-se salientar que muitos débitos inscritos em dívida ativa são ainda impugnáveis pelos meios previstos na legislação, administrativa ou judicialmente. A exigência tem como função constranger o cidadão a fazer acordos ou pagar hipotéticos débitos que tenha para com o Estado, ferindo o devido processo legal, diz o pedido.

DCI.