STJ veda saque de depósito judicial

10 de fevereiro de 2012


Esta semana, o STJ decidiu manter o montante nos cofres do Tesouro estadual, até que os ministros avaliem o caso detalhadamente. A decisão, embora provisória, preocupa o setor empresarial: Caso a tese prevaleça, o contribuinte ficará sem saída, diz o advogado tributarista Daniel Corrêa Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza. Se a empresa não recolher o imposto, será multada. Se optar pelo pagamento, não poderá recuperá-lo de volta, caso repasse os custos ao consumidor.

Com a nova tese, também ficaria difícil discutir impostos judicialmente, pela impossibilidade de recuperar valores depositados quando se tratar de um imposto indireto, em geral repassado ao consumidor  como ICMS, IPI e, em algumas circunstâncias, o ISS. É uma inovação que mitiga o direito de discussão judicial dos tributos, diz Szelbracikowski.

Quando as empresas ou pessoas físicas contestam a incidência de um imposto ou uma contribuição na Justiça, elas depositam os valores questionados em uma conta judicial específica. Assim, a quantia é mantida em território neutro, até que os tribunais se posicionem. Se o contribuinte perder a causa, o dinheiro vai para o Fisco. Se ganhar, ele recupera, ao fim, o montante.

Esse processo costuma transcorrer sem problemas. Mas no caso da Telemar, ocorreram algumas peculiaridades. Primeiro, o Estado conseguiu uma decisão da Justiça para transformar o depósito judicial em administrativo  o que torna o dinheiro disponível em seu caixa. Depois, argumentou que a empresa não poderia obter o valor de volta. Em primeira instância, o juiz deu ganho ao Estado. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais reverteu a decisão em favor da Telemar. O Estado então levou o caso ao STJ. Na terça-feira, os ministros da 1ª Turma concordaram em avaliar o mérito da questão. Até lá, manterão o dinheiro com o Fisco. Prevaleceu no julgamento o voto do ministro Napoleão Maia Filho, para quem a empresa não pode recuperar o dinheiro se os custos foram transferidos ao consumidor. A tese foi seguida pelos ministros Francisco Falcão e Arnaldo Esteves Lima. Benedito Gonçalves e Teori Zavascki ficaram vencidos.

O Estado usou como argumento o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN), que regulamenta os pedidos de restituição de tributos pagos indevidamente. Segundo a norma, a devolução só pode ser feita a quem provar que arcou com os custos. Quem paga a conta dos impostos indiretos é quase sempre o consumidor final. Portanto, alegou o Estado, os R$ 150 milhões pertenceriam aos consumidores, e não à Telemar.

Já a empresa argumenta no processo que esse não é um pedido de restituição de imposto, mas uma discussão geral sobre sua incidência  tanto é que não houve pagamento, e sim depósito judicial. Portanto, o artigo 166 do CTN não se aplicaria. Tributaristas apontam que, mesmo se os consumidores tiverem arcado com os custos, somente a empresa poderia se engajar numa discussão judicial desse tipo, pois é ela quem tem a obrigação de recolher os valores ao Fisco.

Para o advogado Dalton Miranda, consultor do Trench, Rossi e Watanabe Advogados, a companhia deve ter reconhecido o direito de levantar o dinheiro, pois foi ela quem fez os depósitos judiciais, enquanto o consumidor pagou por um serviço. O cliente não tem relação tributária com o Fisco, e a relação que mantém com a empresa é de natureza privada, afirma.

Para o advogado Júlio de Oliveira, do Machado Associados, o Estado não poderia trazer novos argumentos à disputa depois que a empresa já saiu vitoriosa. Ou seja, o repasse do ICMS ao consumidor deveria ter sido suscitado na ação que discutiu a incidência do imposto, e não no momento da retirada do depósito. É uma falta de respeito ao sistema jurídico, que causa muita insegurança jurídica.

A Oi informou que defende seu direito, como autora de uma ação judicial que transitou em julgado em seu favor, de levantar o depósito oferecido em garantia do juízo. A companhia diz que não há no processo discussão relativa à restituição de imposto, que possa estar relacionada à aplicação do artigo 166 do CTN. Procurada pelo Valor, a Secretaria de Fazenda de Minas não quis se manifestar.

Maíra Magro, Valor Econômico