Lucro no exterior
Liminar proíbe Fazenda de cobrar dívida da Vale
Por Marília Scriboni
Nesta quinta-feira (9/5), o ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio deferiu uma liminar que garante que a Vale S.A., maior produtora de minério de ferro do mundo, não pode ser cobrada pela Fazenda Nacional por uma dívida de R$ 30 bilhões referente a seus lucros no exterior. O ministro Marco Aurélio submeteu sua decisão ao Plenário, que poderá ratificá-la ou alterá-la.
A empresa entrou com Ação Cautelar, na segunda-feira (7/5), para ter a consulta ao processo administrativo na Receita. O TRF-2 havia julgado prejudicada, no curso de Embargos de Declaração, a consulta encomendada à Receita. Entendeu que, como o caso está judicializado, não caberia à Receita analisar o assunto. Em virtude da inafastabilidade da jurisdição, quando dois assuntos estão sendo discutidos na seara administrativa e na judicial, a segunda prevalece.
Enquanto na esfera administrativa a falta de tributação era justificada com base em tratados internacionais, na esfera judicial foi feita com base em leis brasileiras. Nos Embargos de Declaração, a defesa informou que o processo administrativo estava bem encaminhado. Por isso, o relator, o juiz federal convocado Theophilo Miguel, reconheceu a concomitância, aplicando a regra do artigo 38, parágrafo único, da Lei 6.830, de 1980.
De acordo com o dispositivo, "a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto".
No último 2 de maio, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça atendeu ao pedido da Fazenda, determinando a execução da dívida e cassando liminar concedida pelo ministro Teori Albino Zavascki. Na liminar, o ministro impediu o lançamento e a exigibilidade de tributos até o julgamento de Recurso Especial que estava pendente de juízo de admissibilidade no TRF-2
No julgamento que cassou a liminar, os ministros chegaram à conclusão que, como o processo é regado por incertezas jurídicas quanto à incidência da tributação, na matriz, das filiadas ou controladas no exterior, o processo de execução fiscal deveria começar o quanto antes. Assim, as alegações da Vale seriam discutidas em uma ação própria.
A dívida da Vale diz respeito a não tributação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) entre 1996 e 2002. Segundo a empresa, haveria ilegalidade da tributação da parcela do resultado positivo da equivalência patrimonial decorrente da variação cambial do valor investido nas controladas e coligadas no exterior.
A empresa argumenta que o regime de tributação estabelecido pelo artigo 74 da Medida Provisória 2.158, de 2008, é incompatível com tratados celebrados entre o Brasil e os países de domicílio de suas controladas e coligadas. Atuam na defesa da companhia os escritórios Eduardo Antônio Lucho Ferrão Advogados Associados e Caputo Bastos Advogados.
Como noticiou a revista Consultor Jurídico, no último 28 de abril, o Supremo reconheceu, em outro caso, a existência de Repercussão Geral em uma ação que contesta os dispositivos legais que instituíram cobrança de Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social do Lucro Líquido (CSLL) sobre lucros obtidos por empresas controladas ou coligadas no exterior, independentemente da disponibilidade desses valores pela controlada ou coligada no Brasil.
Ao se manifestar pela repercussão geral da matéria contida no recurso, o ministro Joaquim Barbosa afirmou que a controvérsia lida com dois valores constitucionais relevantes. Há a adoção mundialmente difundida da tributação em bases universais, aliada à necessidade de se conferir meios efetivos de apuração e cobrança à administração tributária. Em contraponto, a Constituição impõe o respeito ao fato jurídico tributário do Imposto de Renda, em garantia que não pode ser simplesmente mitigada por presunções ou ficções legais inconsistentes , afirmou.
Ele lembrou, ainda, que a mesma matéria já vem sendo debatida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.588, movida pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), o que, tão somente por si, não confere aos inúmeros recursos idênticos os efeitos racionalizadores do processo, previstos no artigo 543-B do Código de Processo Civil .
AC: 3141
LIMINAR
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO CAUTELAR 3.141 RIO DE JANEIRO
RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO
AUTOR(A/S)(ES) :VALE S/A
ADV.(A/S) :CARLOS EDUARDO CAPUTO BASTOS
ADV.(A/S) :BEATRIZ DONAIRE DE MELLO E OLIVEIRA
ADV.(A/S) :CARLOS ENRIQUE ARRAIS BASTOS
ADV.(A/S) :ANA CAROLINA ARRAIS BASTOS
RÉU(É)(S) :UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
DECISÃO
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA
JURÍDICA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
SOCIEDADES CONTROLADAS E
COLIGADAS NO EXTERIOR
SUPREMO PENDÊNCIA DE TEMA
AÇÃO CAUTELAR LIMINAR
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
EFEITO SUSPENSIVO ATIVO
COMPETÊNCIA VERBETES Nº 634 E
635 DA SÚMULA DO SUPREMO
PECULIARIDADES DO CASO
LIMINAR DEFERIDA.
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
Vale S.A. busca o empréstimo de efeito suspensivo a
recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal
Regional Federal da 2ª Região, pendente de admissibilidade na
origem, prolatado na Apelação Cível nº 0002937-
09.2003.4.02.5101.
Segundo narra, formalizou mandado de segurança
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1983941.
AC 3.141 MC / RJ
preventivo para afastar a exigência do Imposto sobre Renda de
Pessoa Jurídica IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido CSLL sobre os lucros apurados nos exercícios de 1996
a 2001 e de 2002 e seguintes, por sociedades controladas e
coligadas no exterior, consoante os artigos 74, cabeça e
parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e 25 da
Lei nº 9.249/95, regulamentados pela Instrução Normativa nº
213/2002.
Assevera haver o Juízo julgado o pedido improcedente,
decisão confirmada em sede de apelação no Regional Federal
da 2ª Região. Diz da interposição de extraordinário e especial
contra o acórdão, bem como do ajuizamento de ação cautelar
incidental, buscando a concessão de efeito suspensivo aos
referidos recursos, sem lograr êxito. Em seguida, afirma ter
ajuizado nova ação cautelar no Superior Tribunal de Justiça. O
Ministro Teori Zavascki implementou a liminar para suspender
os efeitos do ato formalizado pelo Regional. A decisão, contudo,
foi posteriormente reformada pela Primeira Turma do Superior
em agravo regimental protocolado pela Fazenda Nacional.
Conforme sustenta, embora esteja previsto, na
jurisprudência e nos Verbetes nº 634 e nº 635 da Súmula do
Supremo, caber ao Tribunal de origem a apreciação da cautelar
que visa conceder efeito suspensivo a extraordinário pendente
de admissibilidade, a espécie versaria excepcionalidade,
porque, segundo articula, estariam demonstrados a viabilidade
processual do recurso, a plausibilidade jurídica da pretensão de
direito material e o receio de dano irreparável ou de difícil
reparação. Argumenta que o Supremo já haveria superado
pontualmente o referido entendimento, apontando, para tanto,
a decisão proferida pela Segunda Turma na Ação Cautelar nº
1.810/DF, relator Ministro Celso de Mello, especialmente
quando a matéria tem repercussão geral.
Articula com a inconstitucionalidade do artigo 74, cabeça,
2
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1983941.
AC 3.141 MC / RJ
da Medida Provisória nº 2.158-35/01. Aduz ser absurda a
pretensão de tributar retroativamente a renda, consoante
previsto no parágrafo único do mencionado dispositivo. Em
abono da tese, reporta-se ao voto de Vossa Excelência e do
Ministro Ricardo Lewandowski na Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 2.588. Alude ao reconhecimento da
repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 611.586, relator
Ministro Joaquim Barbosa, relativo à exigibilidade dos créditos
tributários oriundos do IRPJ e CSLL sobre os lucros apurados
por empresas controladas ou coligadas no exterior. Assevera
que a paralisação da eficácia do acórdão recorrido é
consentânea com o princípio da segurança jurídica e com o
ideal racionalizador do artigo 543-B do Código de Processo
Civil.
Sob o ângulo do risco, salienta que os créditos em
discussão alcançam o valor de R$ 30,6 bilhões, além de ser
provável a formalização de novas autuações no tocante aos
lucros apurados após 2009, as quais poderão contemplar multas
de ofício e, assim, elevar o passivo tributário a patamares
estratosféricos. Destaca que a obrigação de solver tal quantia
poderá quebrar a normalidade dos negócios, além de dificultar
a obtenção de crédito no mercado de capitais. Como
consequência, afirma que deixará de investir nas exportações,
no meio ambiente e na criação de novos empregos, causando,
por outro lado, declínio da arrecadação tributária dela
proveniente, de R$ 10 bilhões em 2011. Menciona a
possibilidade de perdas no valor das ações, com prejuízos para
pequenos investidores, fundos de pensão e à própria União. Diz
da necessidade de observar a meta de fomentar as empresas
nacionais no cenário internacional e da contribuição para a
imagem do país no exterior.
Ressalta, ainda, a inexistência do risco invertido,
porquanto os valores discutidos não são essenciais nem podem
afetar as finanças do Estado. Argumenta que os fatos geradores
3
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1983941.
AC 3.141 MC / RJ
remontam a períodos antigos desde 1996.
Com base nessa narrativa, postula o implemento de
medida acauteladora visando emprestar efeito suspensivo ao
extraordinário interposto no Mandado de Segurança nº
2003.51.01.002937-0, com a consequente suspensão da
exigibilidade dos créditos tributários relativos ao IRPJ e CSLL
em discussão, impedindo-se, com isso, o prosseguimento de
toda e qualquer medida atinente à cobrança deles. No mérito,
requer a confirmação da providência.
O processo encontra-se concluso para apreciação do
pedido de concessão de liminar.
2. Em termos de competência para o julgamento de ação cautelar
objetivando o empréstimo de eficácia suspensiva a recurso, o Supremo,
interpretando o artigo 800 do Código de Processo Civil, editou os
Verbetes nº 634 e 635 da Súmula da Jurisprudência Predominante. O
citado artigo prevê:
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz
da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para
conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar
será requerida diretamente ao tribunal.
Relativamente à disciplina da cautelar considerado recurso, ao
disposto no parágrafo único acima transcrito, o Supremo abandonou a
interpretação gramatical, que, sendo a de imediata percepção, por vezes
seduz. A partir de método mais eficaz de interpretação e aplicação do
Direito, vislumbrou, na expressão interposto recurso , a devolutividade,
ou seja, a necessidade de a matéria, mediante ato positivo de
admissibilidade recursal ou, no caso de negado seguimento ao recurso,
protocolação de agravo, estar sob o crivo do Tribunal. Daí os verbetes
4
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1983941.
AC 3.141 MC / RJ
mencionados revelarem as seguintes ópticas:
Verbete nº 634
Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder
medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso
extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de
admissibilidade na origem.
Verbete nº 635
Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido
de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente
do seu juízo de admissibilidade.
Ressalto à exaustão: premissa básica dos verbetes é a ausência de
devolução do tema ao Tribunal, é o fato de a controvérsia, o conflito de
interesses estampado no acórdão proferido e impugnado por meio do
extraordinário não estar ainda submetido ao Tribunal. Eis o enfoque
consentâneo com os princípios da razão suficiente, da causalidade e do
determinismo. O Direito, especialmente o instrumental, é orgânico e
dinâmico, valendo notar a necessidade de, tanto quanto possível,
observar-se a faculdade inerente à cidadania a de obter jurisdição. O
Supremo, órgão Judiciário máximo da República, possui o papel
preponderante de tornar efetiva, concreta, a Constituição Federal.
Após a edição dos citados verbetes, surgiu nova realidade
concernente à dinâmica processual e, acima de tudo, à racionalização da
atividade desenvolvida pelo Estado-juiz. Veio à balha o instituto da
repercussão geral, a significar a definição de casos que, envolvendo
preceito constitucional, apresentem interesse abrangente. Não se mostra
demasiado proclamar que tudo se faz, presente esse ângulo, visando
pronunciamento do órgão maior do Judiciário. Então, admitida a
repercussão geral, ficam paralisados, em decorrência do fenômeno do
5
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1983941.
AC 3.141 MC / RJ
sobrestamento, os processos em que já protocolizados, na origem, recurso
extraordinário.
Retorno ao objetivo precípuo da ação cautelar, sobretudo em se
tratando de pendência de recurso: resguardar campo propício à eficácia
concreta de pronunciamento judicial. Há mais de 2500 anos, os primeiros
filósofos materialistas gregos lançaram as ideias básicas do princípio da
razão suficiente. No único fragmento de Leucipo preservado, tem-se que
nada nasce sem causa, mas tudo surge por algum motivo e em virtude de
uma necessidade. Demócrito, discípulo de Leucipo e pai da teoria
atômica, dizia: Nada nasce do nada e nada volta ao nada. Tudo acontece
pelo destino, de tal forma que este destino traz consigo a força da
necessidade . Nesse contexto, é estreme de dúvidas que, no tocante à
impugnação de certo acórdão, a eficácia suspensiva a ser atribuída ao
recurso e também a suspensiva ativa estão direcionadas à preparação de
seara própria a haver as consequências da reversão do quadro decisório.
Atentem, então, para a espécie, tudo com base na abrangência do
instituto da repercussão geral. Mandado de segurança foi impetrado pela
autora. Pretendeu afastar a exigência do Imposto sobre a Renda de Pessoa
Jurídica IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL
quanto a lucros apurados, em certos exercícios 1996 a 2001 e 2002 e
seguintes , por sociedades controladas e coligadas sediadas no exterior.
A liminar parcialmente implementada foi afastada do cenário jurídico
ante o indeferimento da ordem. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região
desproveu apelação. Os recursos especial e extraordinário a seguir
interpostos ainda se encontram pendentes do crivo de admissibilidade. A
autora, presentes os Verbetes nº 634 e 635 da Súmula do Supremo,
buscou, no Tribunal Regional Federal, providência cautelar. Deu-se o
indeferimento, sendo desprovido agravo regimental. Então, adentrado o
Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Teori Zavascki, assentando a
excepcionalidade do caso, acolheu o pleito de concessão da medida de
urgência. Entrementes, concluiu o Colegiado, por escore apertado três
6
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1983941.
AC 3.141 MC / RJ
votos a dois de forma diversa, vindo a cassar a liminar.
Cumpre ter presente que o tema de fundo está para ser elucidado
pelo Supremo há anos. Em 2001, foi ajuizada a Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 2.588. Sucessivos pedidos de vista e a escassez
de espaço na pauta, no que o tempo não vem sendo otimizado,
inviabilizaram a complementação do julgamento. Considerados os votos
proferidos, tem-se o meu próprio e os dos Ministros Sepúlveda Pertence,
Celso de Mello e Ricardo Lewandowski no sentido da procedência do
pedido formulado, os dos Ministros Nelson Jobim, Eros Grau, Cezar
Peluso e Ayres Britto, julgando-o improcedente, e o da Ministra Ellen
Gracie, relatora, pela procedência parcial, para declarar a
inconstitucionalidade da expressão ou coligadas , contida na cabeça do
artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/01, não participando dessa
apreciação os Ministros Gilmar Mendes, por estar impedido, Cármen
Lúcia, Rosa Weber, Dias Toffoli e Luiz Fux, no que os antecessores já
proferiram voto. Por isso mesmo e ante a necessidade de existir, em uma
das correntes, a maioria absoluta seis votos para chegar-se à definição
da constitucionalidade, ou não, de preceito normativo, o Plenário
concluiu pela configuração da repercussão geral do tema, ao examinar,
nessa fase preliminar, o Recurso Extraordinário nº 611.586, sob a relatoria
do Ministro Joaquim Barbosa.
A toda evidência, a situação conduz a afastar a observância dos
Verbetes nº 634 e 635 da Súmula do Supremo, como fez o Ministro Celso
de Mello na Ação Cautelar nº 2.639, em compreensão que acabou
referendada, sem discrepância de votos, pela Segunda Turma Diário da
Justiça de 17 de setembro de 2010. Ressaltando o caráter preparatório do
pleito, a pendência da controvérsia no âmbito do Supremo, muito embora
em processos que não envolvem diretamente a autora, tenho como
procedente o pedido veiculado.
Após elaborar esse raciocínio, veio a notícia do crivo positivo quanto
7
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1983941.
AC 3.141 MC / RJ
ao extraordinário interposto.
3. Implemento a eficácia suspensiva ativa ao recurso extraordinário
protocolado pela autora visando impugnar o acórdão formalizado pelo
Tribunal Regional Federal da 2ª Região no julgamento da Apelação nº
0002937-09.2003.4.02.5101, interposta contra a sentença da 7ª Vara Federal
do Rio de Janeiro proferida no Mandado de Segurança nº
2003.5101002937-0, afastando, por ora, a exigibilidade dos tributos
envolvidos na espécie.
4. Submeto a análise desta cautelar ao Plenário, isso por versar, como
pano de fundo, a inconstitucionalidade de ato normativo.
5. Citem a União para conhecimento do pedido formulado e ciência
desta decisão.
6. Publiquem.
Brasília residência , 9 de maio de 2012, às 10h45.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator
8
|
