Pleno decidirá exclusão do ICMS
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Ajuizada na semana passada pela União, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que pede a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, poderá chegar ao pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) antes do voto-vista do ministro Gilmar Mendes no caso. Desde agosto de 2006, o ministro está com pedido de vista no recurso da distribuidora de autopeças Auto Americano, até agora o "leading case" da disputa, já com seis votos em favor dos contribuintes. Caso o plenário decida julgar primeiro a ADC, o placar pode ser revertido em favor da Fazenda, pois houve mudança na composição da casa.

Até a semana passada, o ministro Gilmar Mendes vinha manifestando a intenção de trazer seu voto-vista até o fim deste ano. Ontem, o ministro afirmou que um pedido cautelar da ADC pode chegar antes do seu voto-vista ao plenário, e caberá aos ministros decidirem se adotarão a ADC como novo precedente ou continuarão o julgamento do recurso da Auto Americano. Mesmo que seu voto-vista entre em pauta antes da ADC, diz Mendes, será o caso de os colegas julgarem uma questão de ordem para definir se será apreciada antes a ação da União ou o recurso extraordinário. O ministro responsável pelo encaminhamento da ADC nº 18 é Carlos Menezes Direito.

De acordo com Gilmar Mendes, a ADC tem vantagens em relação ao recurso extraordinário na definição do caso, pois atinge todos os contribuintes e tem efeito vinculante. Por outro lado, diz o ministro, há o problema da mudança de composição do tribunal, que deverá ser ponderado pelos colegas. Em agosto de 2006, quando foi iniciado o julgamento do recurso da Auto Americano, votou o ministro Sepúlveda Pertence, em favor dos contribuintes. Na ADC, votará em seu lugar Menezes Direito, empossado em setembro.

Outra diferença é que a ADC ajuizada pela União já pede os efeitos prospectivos da decisão do Supremo, caso a corte entenda ser inconstitucional a forma de cobrança da Cofins. Assim, a União não terá que devolver o que já foi arrecadado. Segundo o pedido da Advocacia-Geral da União (AGU), a inclusão de um tributo na base de outro tributo é um princípio admitido tradicionalmente pela jurisprudência brasileira, e sua alteração representaria uma ameaça ao princípio da segurança jurídica. Cita precedente do Supremo em que a posição histórica da Justiça é levada em conta ao se julgar a incidência "por dentro" do ICMS - sua incidência na sua própria base de cálculo. No caso da inclusão do ICMS na Cofins, segundo a Fazenda, já há jurisprudência consolidada em favor da Fazenda desde meados dos anos 80, em decisões do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR), sucedido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Na cautelar, a União pede que o Supremo determine a suspensão do julgamento de todos os processos que tratem do tema na Justiça Federal, assim como afaste os efeitos das decisões que alteraram a forma de recolhimento da Cofins e do PIS. A AGU enumera onze decisões de primeira instância, uma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região e até uma do STJ afastando a forma de recolhimento do tributo, desde que foi iniciado o julgamento do caso no Supremo, com maioria de votos em favor dos contribuintes.

Fernando Teixeira